I poteri di enforcement della Federal Trade Commission Come già anticipato (supra §1.4.2.), la FTC dispone di tre poteri principali –

investigativi, esecutivi e normativi – che concorrono tutti a definire il regime di enforcement della normativa che vieta gli “unfair or deceptive acts or practices”

(anche detti “UDAP” o, in italiano, “atti o pratiche sleali o ingannevoli”)⁸².

Il primo, di portata alquanto ampia, consente all’autorità di raccogliere informazioni e indagare sull’operato di qualsiasi persona fisica o giuridica che svolga un’attività commerciale, anche tramite la richiesta di sottoporre dei report contenenti le risposte a specifiche domande dell’autorità⁸³. Nonostante l’indagine costituisca il primo passo verso l’enforcement, il suo avvio non comporta automaticamente l’esercizio di un’azione nei confronti del soggetto indagato, scelta che viene rimessa alla discrezione della FTC⁸⁴. Invero, quest’ultima può utilizzare questo strumento anche solo per formulare raccomandazioni sulla policy interna o per stimolare un’azione correttiva spontanea da parte degli operatori del mercato⁸⁵.

Tre sono i possibili esiti di un’indagine: (i) la chiusura, che avviene mediante l’invio di una c.d. “closing letter” nella quale viene indicata l’intenzione di non

81 L.E.BLADOW, Worth the click, cit., p. 1141, che infatti evidenzia che l’intento di prevenzione è sancito dalla normativa stessa (15 U.S.C. §45(a)(2)).

82 15 U.S.C. §45(a)(1). Come si è già detto (supra §2.6.2.), la pubblicità ingannevole, e quindi quella occulta, è considerata UDAP.

83 Sezione 6 del FTCA (15 U.S.C. §§46(a) e (b)).

84 FTC, “A Brief Overview”, cit., §I. In base al C.F.R., un’indagine può essere avviata su richiesta del Presidente, del Congresso, delle agenzie governative o del procuratore generale; per rinvio da parte dei tribunali; su denuncia di membri del pubblico; o dalla Commissione stessa d’ufficio (16 C.F.R. §2.1).

85 L.E.BLADOW, Worth the click, cit., pp. 1142, 1146.

esercitare l’azione esecutiva, almeno per il momento; (ii) la stipulazione di un

“consent agreement”, vale a dire un accordo tra la FTC e il professionista col quale quest’ultimo può risolvere le accuse nei suoi confronti, spesso senza assunzione di responsabilità e rinunciando a qualsiasi diritto al controllo giurisdizionale, ma divenendo passibile di una sanzione fino a 44.000 dollari⁸⁶ per ogni violazione del consent agreement; e, se l’autorità ha ragione di credere che vi sia stata o sia in corso una violazione della normativa rilevante, (iii) l’emissione di un “complaint”

nel quale espone le proprie accuse⁸⁷.

In quest’ultimo caso, il professionista può risolvere tali accuse sottoscrivendo un consent agreement nei termini indicati sopra e accettando di vincolarsi al “final order” che la Commissione adotta a distanza di trenta giorni circa⁸⁸. Invero, questo è il metodo più comune di risoluzione delle controversie in materia di violazione dei doveri di disclosure da parte degli influencer (infra

§3.4.2.).

Viceversa, qualora il professionista intenda contestare le accuse mosse nei suoi confronti, il caso è deciso da un giudice amministrativo. Il giudice emette una

“decisione iniziale” nella quale raccomanda l’adozione di un ordine di desistenza o, al contrario, il ritiro delle accuse. La decisione iniziale può essere impugnata da entrambe le parti innanzi la Commission che, dopo il deposito delle memorie e la discussione orale, emette la decisione finale⁸⁹. In particolare, con l’ordine di desistenza, la FTC impone semplicemente la cessazione della condotta contestata, ma non obbliga il professionista al pagamento di alcuna sanzione – salvo il caso in cui successivamente ne violi i precetti⁹⁰. Tuttavia, l’autorità può comunque agire per il risarcimento dei danni causati ai consumatori dalla condotta oggetto del procedimento amministrativo, esercitando un’azione civile innanzi una corte federale secondo le modalità descritte a breve⁹¹. Infine, è interessante notare che,

86 In base a 16 C.F.R. §1.98(c), il massimo edittale sarebbe di 43.792 dollari ma per semplicità la cifra è arrotondata per eccesso. Ciò vale anche per la sanzione per violazione dell’ordine di desistenza (16 C.F.R. §1.98(e)) e delle trade regulation rules (16 C.F.R. §1.98(d)).

87 L.E.BLADOW, Worth the click, cit., pp. 1142-1143.

88 FTC, “A Brief Overview”, cit., §II.A.

89 Ivi, §II.A.1 precisa che la parte soccombente può a sua volta impugnare tale decisione davanti alla Corte d’Appello competente e, come “last resort”, davanti alla Corte Suprema.

90 15 U.S.C. §45(m)(1)(B).

91 15 U.S.C. §57b(a)(2). Le sanzioni penali sono invece di competenza esclusiva del DOJ (15 U.S.C.

§56(b)).

laddove in un procedimento amministrativo la FTC abbia giudicato una determinata pratica sleale o ingannevole, un terzo che adotti tale pratica può essere condannato dalla FTC stessa al pagamento di una sanzione pecuniaria nonostante non fosse parte di quel procedimento⁹².

Quanto al procedimento civile, questo può essere instaurato innanzi una corte federale, in primo luogo, nelle ipotesi in cui la FTC voglia ottenere una condanna al pagamento delle sanzioni civili e/o al risarcimento dei consumatori nei confronti di un professionista che abbia posto in essere una condotta già giudicata illecita (ad esempio, nel corso del procedimento amministrativo conclusosi con un ordine di desistenza nei confronti di tale professionista); in secondo luogo, dopo un procedimento amministrativo al fine di ottenere la condanna al risarcimento dei danni sofferti dai consumatori (a prescindere dal rispetto o meno dell’ordine di desistenza da parte del professionista); infine, in alternativa al procedimento amministrativo⁹³. Quest’ultima opzione può essere particolarmente vantaggiosa in quanto, con un’unica azione, l’autorità può arrivare ad ottenere sia una misura inibitoria immediatamente efficace che l’imposizione di una sanzione pecuniaria, ossia il pagamento delle sanzioni civili e/o del risarcimento dei danni causati ai consumatori⁹⁴.

Infine, era già stato evidenziato che, a differenza dell’AGCM, la FTC può emanare delle norme regolamentari (le c.d. “trade regulation rules”), mediante le quali sancire la slealtà o ingannevolezza di talune pratiche diffuse tra gli operatori del mercato⁹⁵. In seguito alla loro entrata in vigore, chiunque violi una trade regulation rule di cui ha conoscenza effettiva o ragionevolmente presumibile sulla base di circostanze obiettive è passibile di sanzioni civili⁹⁶. Inoltre, il professionista è sempre responsabile per i danni causati ai consumatori da una condotta contraria a una trade regulation rule⁹⁷. Per ottenere l’imposizione delle suddette sanzioni, la FTC deve però instaurare un procedimento innanzi al giudice civile.

92 15 U.S.C. §45(m)(1)(B). Tuttavia, la FTC dovrà provare che il terzo era effettivamente a conoscenza del fatto che tale pratica fosse sleale o ingannevole e quindi illecita.

93 FTC, “A Brief Overview”, cit., §II.B.

94 L.E.BLADOW, Worth the click, cit., p. 1143.

95 Tale potere normative è conferito dalla Sezione 18 del FTCA (15 U.S.C. §57a).

96 15 U.S.C. §45(m)(1)(A).

97 FTC, “A Brief Overview”, cit., §III.

Terminata la disamina dei poteri “tradizionali”, vale la pena dedicare l’ultima parte di questo paragrafo agli strumenti più innovativi di cui la FTC usufruisce per contrastare i fenomeni di pubblicità occulta online. Essi si caratterizzano per promuovere la compliance volontaria da parte dei professionisti e si pongono dunque in linea con la finalità preventiva che contraddistingue l’operato dell’autorità.

I c.d. “surfs” sono uno di questi strumenti. In pratica, la FTC collabora con le forze dell’ordine nell’organizzazione e nello svolgimento di sessioni di navigazione su Internet (surfs, appunto) mirate a identificare comunicazioni commerciali non trasparenti. Il risultato di tale attività è l’invio da parte dell’autorità di “warning letters”⁹⁸ agli individui o alle imprese autori delle comunicazioni ingannevoli. Così come le lettere di moral suasion dell’AGCM, esse evidenziano il contrasto con la normativa e segnalano il rischio di un’azione legale in caso di mancata cessazione della condotta, dando così la possibilità a tali soggetti di conformarsi volontariamente alle regole in materia di riconoscibilità del messaggio pubblicitario in quanto tale⁹⁹.

Inoltre, la FTC ha posto in funzione una serie di meccanismi per sensibilizzare il pubblico quali la diffusione di pubblicazioni e articoli a beneficio delle imprese e dei consumatori, l’organizzazione di workshop e seminari pubblici e la partecipazione a conferenze di settore¹⁰⁰. Ciò permette all’autorità di creare un dialogo con gli operatori del mercato pubblicitario, raccogliendo le informazioni utili allo sviluppo della propria attività di enforcement e di regolamentazione¹⁰¹.

98 Per maggiori dettagli in merito, si veda la pagina “About FTC Warning Letters” sul sito ufficiale della FTC: <https://www.ftc.gov/news-events/media-resources/truth-advertising/about-ftc-warning-letters> (ultimo accesso: 30 gennaio 2021).

99 L.E.BLADOW, Worth the click, cit., p. 1144.

100 Si veda, ad esempio, “Blurred Lines: Advertising or Content? – An FTC Workshop on Native Advertising” nel 2013, disponibile al link <https://www.ftc.gov/news-events/events-calendar/2013/12/blurred-lines-advertising-or-content-ftc-workshop-native> (ultimo accesso: 26 febbraio 2021), che ha costituito la base per il Policy Statement on Deception, cit.

101 L.E.BLADOW, Worth the click, cit., pp. 1144-1145. Ad esempio, si veda “FTC Staff Report: Self-Regulatory Principles For Online Behavioral Advertising”, febbraio 2009, disponibile al link

<https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/federal-trade-commission-staff-report-self-regulatory-principles-online-behavioral-advertising/p085400behavadreport.pdf> (ultimo accesso: 30 gennaio 2021).

Infine, l’autorità utilizza la propria presenza sui social network – in un modo che viene da alcuni definito simile agli influencer¹⁰² – per aumentare la visibilità dei propri interventi, nonché per rispondere alle domande del pubblico in merito a temi inerenti alla protezione degli interessi dei consumatori¹⁰³.

3.4.2. L’orientamento della Federal Trade Commission: tra closing