Il nuovo approccio alla crisi ha portato alla ribalta il tema della responsabilità degli amministratori della società in default, di cui non a caso si era già occupata la Commissione Europea nel suo Action Plan del 2003, proponendo al riguardo proprio il modello britannico del wrongful trading227,
di cui si è precedentemente trattato.
Pur riconoscendo l’astratta validità del modello, la dottrina, anche quella britannica, ha messo in guardia da acritici entusiasmi228.
Corporate Law, Oxford, 2009; v. anche DENOZZA F., Efficient Creditor Protection in
European Company Law, in EBOR, 2006, 409 ss.
226
Per interessanti spunti ANGELICI C., Note minime su “la libertà contrattuale e i rapporti
societari”, in Giur. comm., 2009, 403.
227
Si tratta precisamente del “Modernising Comany Law and Enhancing Corporate
Governance in the European Union - A Plan to Move Forward”, risultato del lavoro dell’High Level Group of Company Law Experts, nel quale la Commissione ribadisce la necessità della
“elaborazione di una norma sulla negligenza sanzionabile in base alla quale gli amministratori sarebbero considerati personalmente responsabili delle conseguenze del fallimento della società se, pur essendo possibile prevedere che la società si avvia verso l’insolvenza, essi non decidono di prendere i provvedimenti necessari per salvarla e assicurare i pagamenti ovvero di chiederne la liquidazione”.
A livello internazionale, si ricordi che nella 41ª sessione del gruppo di lavoro sull’insolvenza dell’UNCITRAL (aprile-maggio 2012) è stato presentato un documento in punto di obblighi degli amministratori in prossimità dell’insolvenza, che, sottolineando l’importanza del tema e dando atto della diversità degli approcci da parte delle legislazioni nazionali, si conclude con una serie di raccomandazioni anch’esse largamente ispirate al
wrongful trading.
228
In dottrina si ricordano AA.VV., Forum europaeum sul diritto dei gruppi di società. Un
diritto dei gruppi di società per l’Europa, Riv. soc., 2001, 341; BACHNER I., Creditor
Protection in Private Companies, Cambridge, 2009; BRIZZI F., La mala gestio degli
amministratori in prossimità dello stato di insolvenza e la quantificazione del danno risarcibile, in Giust. civ., 2009, 2441; DAVIES P., Directors’ Creditors-Regarding Duties in
Respect of Trading Decisions Taken in the Vicinity of Insolvency, in EBOR., 2006, 301; GOODE R.M., Wrongful trading and the Balance Sheet Test of Insolvency, in The Journal of Business
Law, 1989, 436; HABERSACK M. – VERSE D., Wrongful Trading - Grundlage einer
161
A prescindere dalle evidenti differenze con il sistema societario britannico, dovute, fra l’altro, all’assenza di taluni organi societari (in particolare del collegio sindacale), all’assenza di un vero proprio controllo legale (l’audit è sostanzialmente contabile), oltre che al ruolo peculiare dei cd. non-executive
directors229, a livello interpretativo si è evidenziato come tutto sommato, la
responsabilità per wrongful trading, al di là delle statuizioni di principio, non sia nei fatti particolarmente incisiva ed efficace ai fini della configurazione della responsabilità degli amministratori.
Sono già emersi alcuni dei profili critici dell’istituto, soprattutto per quel che riguarda il momento in cui si attiva la responsabilità degli amministratori, ritenuto troppo avanzato poiché a ridosso dell’insolvenza.
In questo senso, su un piano comparatistico, si è notato come la soluzione dell’ordinamento italiano, pur rispondendo a finalità analoghe a quelle assolte dal wrongful trading, presenterebbe il maggior pregio rispetto a quest’ultimo di
Insolvency, in Journal of Corporation Law, 30, 3, 2005, 465; HIRT H. C., The Wrongful
Trading Remedy in UkLaw: Classification, Application and Practical Significance, in Eur. comp. and fin. rev., 2004, 71; KINDLER P., La responsabilità degli organi di amministrazione
nella crisi dell’impresa. Note a margine del piano d’azione della Commissione UE alla luce della crisi finanziaria, in Riv. dir. civ., 5, 2010, 439; MIOLA M., La tutela dei creditori ed il
capitale sociale: realtà e prospettive, in Riv. soc., 2012, 237; MOZZARELLI M., Responsabilità
degli amministratori e tutela dei creditori nella s.r.l., Torino, 2007; STANGHELLINI L., Directors’ Duties and the Optimal Timing of Insolvency. A reassessment of the
“Ricapitalize or Liquidate” Rule, in BENAZZO P., CERA M. E PATRIARCA P. (diretto da), Il
diritto delle società oggi. Innovazioni e persistenze, Torino, 2011;STRAMPELLI G., Capitale
sociale e struttura finanziaria nella società in crisi, in Riv. soc., 2012, 605.
229
Su ruolo dei non-executive directors si vedano, tra gli altri, MAYSON S., FRENCH D. & RYAN C., Mayson, French & Ryan on Company, Law (25th edn), Oxford, 2007; SMERDON R.,
A practical guide to corporate governance, London, 2007. Per un’interessante prospettiva comparatistica DE GIOIA-CARABELLESE P., Corporate governance, amministratori non-executive e auditors sull’asse Roma-Londra, in Soc., 12, 2009, 1556, dove ulteriori riferimenti. In giurisprudenza tra le molte Re Barings plc (No 6) (1999) ((2000) 1 B.C.L.C. 523, in cui fu affermato il principio che l’amministratore aveva un dovere di acquisire e mantenere una sufficiente conoscenza degli affari della società che gli consentisse il pieno adempimento dei suoi doveri; Equitable Life Assurance Society v Bowley and others ([2003] EWHC 2263), dove si legge che la domanda di risarcimento danni esperita dalla società contro gli amministratori
non-executive aveva una reale possibilità di successo, in forza del fatto che “[A] company may reasonably, at the least, look to non executive directors for independence of judgement and supervision of the executive management”.
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connettere i doveri di condotta degli amministratori ad una fase di “declino” anticipata rispetto a quella indicata dalla sect. 214 dell’Insolvency Act230.
I doveri di condotta dell’organo amministrativo, previsti in primo luogo dagli artt. 2485 e 2486 c.c., e il conseguente obbligo di porre i soci di fronte all’alternativa tra liquidazione e risanamento, divengono, infatti, attuali in un momento in cui, pur essendo venuta meno la prospettiva della continuità aziendale, l’insolvenza è soltanto prospettica e la capacità solutoria della società non risulta ancora compromessa, essendovi risorse sufficienti a soddisfare i debiti scaduti e quelli di prossima scadenza.
Il dovere di interrompere l’esercizio dell’impresa, ove non si adottino adeguati provvedimenti per ovviare alla crisi, e la conseguente responsabilità degli amministratori dovrebbero dunque, tendenzialmente, divenire attuali prima del concretizzarsi non soltanto dell’insolvenza ma anche delle situazioni di difficoltà particolarmente gravi comprese nello “stato di crisi” che, ai sensi dell’art. 160 l. fall., costituisce il presupposto oggettivo del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Resta inteso, chiaramente che le scelte gestorie saranno fonte di responsabilità soltanto laddove le misure attuate dovessero ritenersi palesemente inadeguate al momento della loro adozione, sulla base delle informazioni in quel momento conosciute, e che dunque gli amministratori potranno andare esenti da responsabilità laddove dimostrino che l’ulteriore aggravamento della situazione sia imputabile ad eventi o circostanze allora
230
Si vedano, in particolare, sul punto le riflessioni di MIOLA M., Riflessioni sui doveri
degli amministratori in prossimità dell’insolvenza, in Studi in onore di Umberto Belviso, vol. I,
Bari, 2011; STANGHELLINI L., Le crisi di impresa fra diritto ed economia, Bologna, 2007; STRAMPELLI G., Capitale sociale e struttura finanziaria nella società in crisi, in Riv. soc., 2012, 605; STRAMPELLI G., Distribuzioni ai soci e tutela dei creditori. L’effetto degli Ias/Ifrs, Torino, 2009.
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imprevedibili e non “governabili”, tali perciò da vanificare il tentativo di risanamento231.