6. La giurisdizione del Giudice Amministrativo in tema di risarcimento del
6.4 Il mutamento di legislazione
La prima rottura di questo assetto si deve ad una norma del 1992, l’art. 13 della L. n. 142, legge comunitaria, che ammise il risarcimento del danno in favore di soggetti che avessero subito lesioni per violazioni di norma
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Marzio Branca, Consigliere di Stato, Il risarcimento del danno nei confronti della
pubblica amministrazione nella giurisprudenza del giudice ordinario, del giudice amministrativo e della Corte Europea dei diritti dell’uomo, testo della relazione
svolta a Roma il 4 aprile 2008 al Corso di formazione per magistrati amministrativi, in www.giustizia-amministrativa.it.
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comunitarie, o interne di recepimento, in materia di appalti di lavori pubblici o forniture, precisando che la relativa domanda doveva essere proposta dinanzi al giudice ordinario a cura di chi aveva ottenuto l’annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo.
All’apertura di questa limitata breccia ha fatto seguito un intervento molto più incisivo con il D.lgs n. 80/1998, i cui articoli 33, 34,35, poi modificati con l’art. 7 della L. n. 205/200040
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L’art. 7, rubricato “Modifiche al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80” così recita: “1. Al decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) l’art. 33 è sostituito dal seguente:
art. 33-1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tuttel le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelloùi afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato immobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995 n. 481. , norma di diritto processuale, detta dunque la nuova disciplina del risarcimento del danno nei confronti della pubblica amministrazione, attribuendo al giudice amministrativo la tutela risarcitoria non solo nelle materie di giurisdizione esclusiva, ma anche nella generale giurisdizione di legittimità.
2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:
a)concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;
b)tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;
c)in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori di pubblici servizi; d) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;
e)riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità.
3. all’art. 5, 1 comma, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, sono soppresse le parole: “ o di servizi”;
b) l’articolo 34 e' sostituito dal seguente:
"Art. 34. - 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia.
2. Agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell'uso del territorio.
3. Nulla e' innovato in ordine:
a) alla giurisdizione del tribunale superiore delle acque;
b) alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennita' in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa";
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hanno disposto innovazioni in tre convergenti direzioni:
- istituzioni di nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo secondo blocchi di materie, controversie in materie di servizi pubblici (art. 33) e dei provvedimenti e comportamenti in materia di edilizia ed urbanistica (art. 34);
- attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sul
risarcimento del danno nelle materie della nuova giurisdizione esclusiva e in tutta l’area della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo; puntualizzazione sulle forme del risarcimento del danno che può essere accordata per equivalente o in forma specifica.41 Con riguardo al tema del risarcimento del danno la portata della riforma va ben compresa.
"Art. 35. - 1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.
2. Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo puo' stabilire i criteri in base ai quali l'amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell'avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, con il ricorso previsto dall'articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, puo' essere chiesta la determinazione della somma dovuta.
3. Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, puo' disporre l'assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonche' della consulenza tecnica d'ufficio, esclusi l'interrogatorio formale e il giuramento. L'assunzione dei mezzi di prova e l'espletamento della consulenza tecnica d'ufficio sono disciplinati, ove occorra, nel regolamento di cui al regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificita' del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerita' e concentrazione del giudizio.
4. Il primo periodo del terzo comma dell'articolo 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e' sostituito dal seguente: "Il tribunale amministrativo regionale, nell'ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all'eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali".
5. Sono abrogati l'articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all'annullamento di atti amministrativi".
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Marzio Branca, Consigliere di Stato, Il risarcimento del danno nei confronti della
pubblica amministrazione nella giurisprudenza del giudice ordinario, del giudice amministrativo e della Corte Europea dei diritti dell’uomo, testo della relazione
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Per gli interessi oppositivi, già assistiti dal diritto al risarcimento, in quanto collegati a diritti degradati (o affievoliti), con la riforma del d.lgs 80/1998 come modificata dalla legge 205 del 2000, si realizza essenzialmente una concentrazione della tutela dinanzi al giudice amministrativo, che d’ora in poi conoscerà della legittimità dell’atto e del risarcimento, così sottratto alla giurisdizione del giudice ordinario. Riguardo agli interessi pretensivi, invece, la legge ora ammette su scala generale il diritto al risarcimento del danno, anche qui con concentrazione della tutela dinanzi al giudice amministrativo che già possedeva la giurisdizione sulla legittimità dell’atto.
6.5 L’intervento delle Sezioni Unite e del Consiglio di Stato sul
risarcimento dell’interesse legittimo
La risposta della Cassazione all’iniziativa del legislatore, che comportava la rinuncia ad un contenzioso di rilevante interesse, non si è fatta attendere.
Con la sentenza n. 500 del 1999 le SS.UU. capovolgono la vecchia giurisprudenza sul diniego di risarcimento della lesione dell’interesse legittimo, attribuiscono all’interesse legittimo la dignità di posizione soggettiva equiparabile, a questi fini, al diritto soggettivo, ma costruiscono l’azione risarcitoria come azione autonoma fondata sulla produzione del danno, da chiunque causato. Con la conseguenza che il Giudice ordinario, investito di una domanda risarcitoria di danno prodotta da un provvedimento amministrativo che si assume illegittimo, salvo che per la materie attribuite alla giurisdizione esclusiva, non deve subordinare la propria pronuncia all’avvenuto annullamento dell’atto da parte del Giudice amministrativo, ma può conoscere dell’illegittimità dell’atto ai fini dell’apprezzamento dell’ingiustizia del danno.
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Con la sentenza n. 500/1999, la Cassazione, anche se solo in un obiter
dictum, accoglie una visione ispirata all’assoluta autonomia delle due azioni
(di annullamento e risarcitoria), ammettendo che il danneggiato possa direttamente rivolgersi al g.o. per ottenere il risarcimento nel termine di prescrizione, anche senza la previa impugnazione dell’atto amministrativo illegittimo. Viene evidenziato che non sembra ravvisarsi la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento rispetto alla domanda risarcitoria, che era stata in passato costantemente affermata per l'evidente ragione che solo in tal modo si perveniva all'emersione del diritto soggettivo, e quindi all'accesso alla tutela risarcitoria ex art. 2043 Cod. civ., riservata ai soli diritti soggettivi Le SS.UU. quindi prendono una posizione per certi versi antitetica rispetto a quella assunta dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la pronuncia n. 4 del 30.8.2005, ha affermato “pienamente ipotizzabile l’ingerenza del Giudice amministrativo su liti che (…) abbiano ad oggetto diritti soggettivi quando la lesione di questi ultimi tragga origine, sul piano eziologico, da fattori causali riconducibili all’esplicazione del pubblico potere, pur se in un momento nel quale quest’ultimo risulta ormai mutilato della sua forza autoritativa (…). Ciò anche nel caso in cui siano fatte valere in giudizio pretese patrimoniali conseguenti all’annullamento di un provvedimento degradatorio disposto in un separato giudizio pure svoltosi dinanzi al giudice amministrativo, ovvero in sede di autotutela
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I principi della sentenza n.500/1999 delle SS.UU. producevano una sostanziale disarticolazione del sistema vigente.
Si è infatti introdotta una giurisdizione in materia risarcitoria concorrente con quella che la legge, al fine di eliminare il disagio derivane dalla necessità di percorrere le due giurisdizioni, aveva affidato al giudice amministrativo, perseguendo lo scopo della rapidità e della concentrazione della tutela dinanzi ad un unico giudice.
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Si era dato vita, così, ad un sistema in cui il giudice del risarcimento poteva essere scelto dal soggetto interessato: se questi intende ottenere l’annullamento dell’atto si rivolgerà al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, e potrà chiedere a questo giudice anche il risarcimento del danno in virtù della connessione che collega le due domande; ma se non sceglie la via dell’annullamento dell’atto può rivolgersi al giudice ordinario per il solo risarcimento del danno, entro il termine quinquennale di prescrizione.
La riconferma di tale principio con l’ord. n. 1207 del gennaio del 2006 suscitò notevole sconcerto perché il principio della risarcibilità dell’interesse legittimo era stato accolto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, nel quadro, peraltro, del riparto di giurisdizione di matrice costituzionale in materia di tutela nei confronti dei provvedimenti amministrativi di cui costituiva pilastro irrinunciabile la c.d. pregiudizialità amministrativa.
Il Consiglio di Stato, che fin dalle prime pronunce ha affermato:
1) perché possa concedersi risarcimento dell’interesse legittimo occorre che il provvedimento che ha causato il danno, se non sia stato frattanto annullato, in via di autotutela o su ricorso straordinario, sia dichiarato illegittimo, e tale giurisdizione spetta al giudice amministrativo;
2) il giudice amministrativo non può disapplicare il provvedimento illegittimo ma deve conoscerne la legittimità se investito della relativa impugnazione:
3) l’azione di annullamento deve essere esperita nei termini di decadenza stabiliti dalla legge, dovendosi privilegiare l’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche di diritto pubblico.43
43Si vedano in tal senso le decisioni del Consiglio di Stato, sez. IV, del 15 febbraio
2002 n. 952, e sez VI, del 18 giugo 2002 n. 3338; Ad. Ple. N. 2/2004, n.2/2006 e n.12/2007.
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Il dissidio più acuto tra l’orientamento delle due giurisdizioni aveva ad oggetto dunque il problema della c.d. pregiudiziale amministrativa, ossia la domanda di risarcimento del danno da provvedimento illegittimo al previo annullamento del provvedimento medesimo da parte del giudice della legttimità dell’azione amministrativa, salvo il ricorso straordinario o l’autotutela.
Occorre mettere in evidenza che la posizione della giurisprudenza amministrativa ha ricevuto fondamentale sostegno dalle sentenze con le quali la Corte Costituzionale si è espressamente occupata del nuovo assetto della giurisdizione voluto dal decreto legislativo n. 80/1998 come modificato dalla L. n. 205/2000.
Si è infatti dubitato, e fondatamente (Corte Costituzionale n. 204 e 281 del 2004), che la creazione di quella nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, che affidava alla cognizione del giudice amministrativo la cognizione della violazione di diritti e interessi legittimi per interi blocchi di materie, non fosse conforme al riparto costituzionale della giursdizione, ed in particolare all’art. 103, comma 1, che concepisce la giurisdizione del giudice amministrativo sui diritti soggettivi come limitata a “particolari materie” indicate dalla legge.
La Corte ha poi riaffermato lo stesso principio con la sent. 11 maggio 2006 n. 191 in cui risuona l’eco della disputa sul riparto di giurisdizione. Basti citare la seguente locuzione: “i principi appena ricordati impongono di escludere che, per ciò solo che la domanda posta dal cittadino abbia ad oggetto esclusivo il risarcimento del danno, la giurisdizione competa al giudice ordinario.”, dove è evidente il riferimento all’ord. n 1207 del gennaio 2006.
E’ comunque innegabile che le ricordate decisioni della Corte abbiano comportato un limitato dimensionamento della giurisdizione del giudice amministrativo quanto alla tutela risarcitoria, avendone escluso i danni dovuti a comportamenti che non siano riconducibili all’esercizio del potere pubblico, (caso tipico l’occupazione usurpativa) ma le stesse
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pronuncie hanno avuto il merito di consacrare a livello di principio direttamente derivato dalla Costituzione “ un sistema che riconosce esclusivamente al giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica poteri idonei ad assicurare piena tutela, e quindi anche il potere di risarcire, sia per equivalente sia in forma specifica, il danno sofferto per l’illegittimo esercizio della funzione”44.