La natura comune all’actio tributoria e alle actiones adiecticiae qualitatis

L’actio tributoria è legata ad una responsabilità indiretta del dominus, derivante dai negozi condotti da soggetti alieni iuris.

G.4.72 Praeterea tributoria quoque actio in patrem dominumue constituta est,

cum filius seruusue in peculiari merce sciente patre dominoue negotietur;[...]366_.

Questo passo costituisce un’ulteriore conferma a quanto si sostiene.

I.4.7.3 Introduxit et aliam actionem praetor, quae tributoria vocatur. namque si

servus in peculiari merce, sciente domino, negotietur, et quid cum eo eius rei causa contractum erit, ita praetor ius dicit ut quidquid in his mercibus erit quodque inde receptum erit, id inter dominum, si quid ei debebitur, et ceteros creditores pro rata portione distribuatur. et quia ipsi domino distributionem permittit, si quis ex creditoribus queratur, quasi minus ei tributum sit quam oportuerit, hanc ei actionem accommodat, quae tributoria appellatur367_{. Sembra che i giuristi giustinianei}

descrivano tale profilo in modo simile a Gaio.

Quella che sembra l’unica definizione su cui basarsi per contestare la natura

365

Cfr.[古罗马]优士丁尼.《法学阶梯》(第 2 版)[Z].徐国栋译，北京:中国政法大学出版社，2005.485. (IUSTINIANI, Institutiones(2), trad. da Guodong Xu, BeiJing, 2005, 485.)

366

Cfr.[古罗马]盖尤斯.《法学阶梯》[Z].黄风译，北京:中国政法大学出版社，1996.324. (GIUS,

Institutiones, trad. da Feng Huang, BeiJing, 1996, 324.)

367 _{Cfr. [古罗马]优士丁尼.《法学阶梯》(第 2 版)[Z].徐国栋译，北京:中国政法大学出版社，2005.487.}

Il vocare in tributum e l’actio tributoria sono due formule indipendenti o sono

dei diversi modi per esprimere la stessa procedura in fasi diverse？

La relazione tra D.14.4.5.6 e il passo precedente fornisce cenni utili per la nostra interpretazione del rapporto tra il vocare in tributum e l’actio tributoria:

D.14.4.5.5 (Ulpianus 29 ad ed.) Per hanc actionem tribui iubetur, quod ex ea

merce et quod eo nomine receptum est.

D.14.4.5.6 (Ulpianus 29 ad ed. ) In tributum autem vocantur, qui in potestate

habent, cum creditoribus mercis.

Dal collegamento tra tali frammenti e dalla presenza dell’autem nel secondo di essi, si rileva che quella di vocare in tributum deve essere stata un misura giudiziale che costituisce una distinta fase del giudizio rispetto all’actio tributoria. I creditori convocano l’avente potestà in tribunale per rivendicare il proprio credito sulla base del vocare in tributum. Fumagalli ha fatto una ricerca molto approfondita circa tale rapporto e le sue osservazioni offrono dimostrazione a tale impostazione. L’Autore ha separatamente analizzato i frammenti delle istituzioni di Gaio e di Giustiniano ed ha, inoltre, compiuto ricerche sulle interpolazioni alla parafrasi delle istituzioni di Teofilo，concludendo che se il vocare in tributum avesse indicato una procedura indipendente dall’actio tributoria, nel diritto romano il pretore sarebbe potuto direttamente intervenire nelle attività imprenditoriali. La sua indagine ha, tuttavia, appunto, dimostrato che quest’ipotesi dovrebbe essere stata piuttosto improbabile. Nelle istituzioni di Gaio e Giustiniano non emerge una diversità nelle origini del

vocare in tributum e dell’actio tributoria，In verità il vocare in tributum è sorto “in

rapporto a quella attività del pretore che accoglie e riassume nella categoria del ius

dicere l’intero sviluppo della procedura, dal rilascio del decreto che ammette i

creditori al concorso, alla datio iudicii con cui si sanziona il contegno doloso del

368

I. BUTI, Studi sulla capacità patrimoniale dei ‘servi’, cit., 151; M. BALESTRI FUMAGALLI, L’

dominus”369

. Il termine ‘actio tributoria’ designa una procedura ben definita, cui si ricorre, come ad una possibile appendice della tributio, nel caso in cui il dominus abbia compiuto, con dolo, un riparto ingiusto370_{. Tuttavia, Chiusi, per quanto riguarda}

il vocare in tributum, ha osservato che nella letteratura romana esiste una situazione in

cui si usa il vocare in tributum come un termine autonomo371_{. Cioè non c’era una}

espressione fissata di “vocari in tributum”o “venire in tributum”, ad esempio, in D. 14.4.5.11e D. 14.4.5.17.

Il secondo dubbio sull’appartenenza dell’actio tributoria alle actiones adiecticiae

qualitatis deriva dalla penalità della responsabilità richiamata dal requisito del dolo.

In verità, benché il comportamento doloso da parte del dominus sia riferito ad una sfera diversa da quella degli atti leciti, tuttavia, non può trascurarsi che l’azione stessa si basi su un fine di risarcimento piuttosto che su una punizione . Il dolo, essendo uno dei requisiti soggettivi, non trasforma la natura risarcitoria di tale azione. In D.14.4.7.2-4 sono elencati i diversi tipi di comportamenti dolosi da parte del dominus;

il rimedio dato dal pretore è per la soddisfazione dei crediti; non vi è alcuna traccia della responsabilità extracontrattuale372_{. Successivamente in D.14.4.9.1 attraverso la}

relazione di reciproca sostituibilità tra l’actio tributoria e l’actio de peculio, la natura

risarcitoria di tale azione riceve un’ulteriore conferma373_{. Miceli ha compiuto}

un’analogia per provare ciò con un esempio in tema di actio depositi osservando che “in effetti, così come l’actio depositi non diviene un’actio ex delicto solo perché si richiede il dolo del debitore come criterio di imputabilità dell’inadempimento”374

, l’esistenza del dolo non rimanda ad una natura extracontrattuale per l’actio tributoria. Questa è l’opinione che sembra prevalere375ed inoltre non pare vi siano argomenti

369

M. BALESTRI FUMAGALLI, L’ ‘actio tributoria’, cit., 184.

370

M. BALESTRI FUMAGALLI, L’ ‘actio tributoria’, cit., 117-204.

371

T. J. CHIUSI, Contributo allo studio dell’editto ‘de tributoria actione’, cit., 276-395.352-353．

372

Cfr. D.14.4.7.2; D.14.4.7.3-4.

373

Cfr. D.14.4.9.1.

374

M. MICELI, Sulla struttura formulare delle ‘actiones adiecticiae qualitatis’, cit., 331．

375

A. DI PORTO, Impresa collettiva e schiavo ‘manager’ in Roma antica(II sec.a.c.-IIsec.d.c.), cit., 337; M. BALESTRI FUMAGALLI, L’ ‘actio tributoria’, cit., 199; M. MICELI, Sulla struttura formulare delle ‘actiones adiecticiae qualitatis’, cit., 320-326; W.W. BUCKLAND, The roman law of slavery. The condition of the slave in

validi per distaccarsene, pertanto sembra opportuno ribadire l’omogeneità tra l’actio