La natura del rapporto di lavoro digitale e la titolarità del potere di sorveglianza

Per quanto concerne il primo profilo, se la collaborazione su piattaforma è qualificata come subordinata non sorge alcun dubbio di tipo esegetico30, a differenza di quanto accade, invece, se è intesa come etero-organizzata, come emerge dalla recente sentenza della Corte di Cassazione sulla natura giuridica della relazione intercorrente tra Foodora e alcuni rider31.

Vero è che al lavoro etero-organizzato su piattaforma si applica la normativa sul lavoro subordinato32 (art. 2, comma 1, d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81), salvo che i contratti collettivi nazionali contemplino discipline specifiche legate ad esigenze del settore33 (art. 2, comma 2, lett. a), dlg. n. 81/2015). È anche vero, tuttavia, che, pur asserendo che tale disciplina si estende in via integrale e non selettiva alla collaborazione etero-organizzata34, la Cassazione, talvolta, considera la vigilanza incompatibile con la figura giuridica di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 81 del 2015, sul presupposto della sua non riconducibilità

30 Sul punto v. CGUE, Grande Sezione, 20 dicembre 2017, C-434/15 (cfr. M.DELFINO, Il lavoro mediante piattaforme

digitali tra tradizione e innovazione: il caso Uber, in Diritti, lavori, mercati, n. 2/2018, pp. 335 ss.; A.DONINI, Il lavoro, cit., pp. 40 ss.; B.GOMES, Les plateformes en droit social. L’apport de l’arrêt Elite Taxi contre Uber, in Revue de dtoit du travail, n. 2/2018, pp. 150 ss.).

Per quanto riguarda l’Italia, la collaborazione di lavoro nella gig economy è stata qualificata in termini di subordinazione dalla giurisprudenza di merito limitatamente al caso Uber (v. Trib. Milano, 25 maggio 2015, in Adapt.it, n. 23/2015, con nota di M.LOCONSOLE, Sharing economy o concorrenza sleale? Breve commento ragionato al caso “Uber pop”; Trib. Milano, 9 luglio 2015, in Rivista italiana di diritto del lavoro, n. 1/2016, II, pp. 46 ss., con nota di A.DONINI, Regole della concorrenza e

attività di lavoro nella on demand economy: brevi riflessioni sulla vicenda Uber; Trib. Torino, 1° marzo 2017, n. 1553, in Il diritto dell'Informazione e dell'Informatica, 2017, pp. 330 ss., con nota di G.RESTA, Uber di fronte alle corti europee) e dal CCNL della logistica, merci e spedizioni, che intende i ciclo-fattorini come “personale viaggiante” con orario super flessibile (cfr. CCNL logistica, merci e spedizioni, rinnovato in data 3 dicembre 2017).

31 V. Cass., Sez. Lavoro, 24 gennaio 2020, n. 1663, in Lavoro, Diritti, Europa, n. 1/2020, www.lavorodirittieuropa.it.

Sulla sentenza v., per tutti,M.PERSIANI, Note sulla vicenda giudiziaria dei riders, in Lavoro, Diritti, Europa, n. 1/2020, pp. 1 ss.; F.CARINCI, L’art. 2 d.lgs. n. 81/2015 ad un primo vaglio della Suprema Corte: Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663, in WP CSDLE

“Massimo D’Antona”.IT – n. 414/2020; V.FERRANTE, Alienità dell’organizzazione produttiva e lavoro subordinato. A margine

della questione dei ciclo-fattorini, in Massimario di giurisprudenza del lavoro, n. 1/2020, pp. 77 ss.; M.FAIOLI, Situazione italiana

delle tutele del lavoro nella gig-economy. I ciclo-fattorini (riders) tra giurisprudenza del 2020 e legge del 2019, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, n. 2/2020, pp. 252 ss.

32 La collaborazione etero-organizzata è regolata dall’art. 2 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, così come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. a), del d.l. 3 settembre 2019, n. 101, convertito, con modifiche, nella l. 2 novembre 2019, n. 128.

33 Sulla presunta contraddizione legislativa v. A.MARESCA, La disciplina del lavoro subordinato applicabile alle collaborazioni

eteroorganizzate (nota a Cass. 24 gennaio 2020, n. 1663), in Diritto delle relazioni industriali, n. 1/2020, pp. 146 ss.; A.TURSI, La

disciplina del lavoro etero-organizzato: tra riqualificazione normativa del lavoro subordinato, tecnica rimediale, e nuovo paradigma di protezione sociale, in Lavoro, Diritti, Europa, n. 2/2020, pp. 1 ss.; F.MARTELLONI, Le collaborazioni etero-organizzate al vaglio

della Cassazione: un allargamento del raggio d’azione della tutela giuslavoristica, in Lavoro, Diritti, Europa, n. 1/2020, pp. 1 ss.; M.

FAIOLI, Situazione, cit., pp. 256 ss.

34 Al riguardo v. A.MARESCA, La disciplina, cit., pp. 147 ss.;F.MARTELLONI, Le collaborazioni etero-organizzate,cit., pp.11 ss.;M.FAIOLI, Situazione, cit., pp. 259 ss.

all’ambito della subordinazione35. Mentre una parte della dottrina ritiene che tale contraddizione sia apparente36, qualche Autore presume che sussista, pronunciandosi nel senso dell’estraneità del potere di controllo al rapporto di lavoro etero-organizzato, perché non rapportabile a quello organizzativo37. Non è certo questa la sede idonea alla disamina dell’esclusione della sorveglianza a distanza dalla fisionomia del contratto di collaborazione etero-organizzata né (alla disamina) della relazione sussistente tra il suddetto potere e la prerogativa organizzativa38. Basti dire, in primo luogo, che la vigilanza tecnologica è parte integrante del lavoro nella gig economy, perché i dispositivi elettronici impiegati, non solo in caso di

feedback, comportano il monitoraggio costante dell’operatore da parte del committente, in termini di

raccolta e di selezione dei suoi dati personali39. Inoltre, si ritiene che la sua incompatibilità col potere organizzativo debba essere esclusa, perché il contraente forte gli riserva “quella che equivale a un’organizzazione della prestazione”40, sottoponendolo, di fatto, ad una delle prerogative datoriali fondamentali, qual è il controllo a distanza41.

Per quanto concerne il secondo punto dubbio, relativo alla titolarità di tale potere, non appare chiaro se esso spetti alla piattaforma o a chi la gestisce, per cui, per capirlo, occorre individuare chi è avvantaggiato dal suo esercizio e dalla custodia dei dati personali sul lavoratore raccolti con gli impianti tecnologici42. La riflessione presuppone sia l’inesistenza di un solo modo di lavorare, di omogenee qualificazioni giuridiche delle varie tipologie di attività produttiva e di un’unica disciplina43 sia il fatto che tali differenze caratterizzano non solo le molteplici ipotesi di gig work, ma anche le diverse manifestazioni di ciascuna di esse dal punto di vista pratico44.

Il soggetto titolare del potere di controllo a distanza, senza ombra di dubbio, è colui che svolge le funzioni di datore di lavoro se il rapporto di lavoro su piattaforma è inteso come subordinato e di committente se è qualificato come etero-organizzato, sul presupposto che nell’uno e nell’altro caso si applica la disciplina 35 Cfr. Cass., Sez. Lavoro, 24 gennaio 2020, n. 1663, cit., § 41.

36 Cfr. F.MARTELLONI, Le collaborazioni etero-organizzate, cit., p. 12. Contra, V.SPEZIALE, Prime osservazioni alla sentenza della Cassazione n. 1663 del 2020 sui riders, in Lavoro, Diritti, Europa, n. 1/2020, pp. 11-12.

37 Cfr. A.MARESCA, La disciplina, cit., pp. 150-151.

38 Per una panoramica della questione, cfr. M.FAIOLI, Situazione, cit., pp. 257 ss.

39 V., in proposito, V.DE STEFANO, Lavoro «su piattaforma» e lavoro nonstandard in prospettiva internazionale e comparata, in

Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, n. 2/2017, p. 250.

40 Employment Tribunal of London, Mr Y Aslam, Mr J Farrar and Others v Uber, Case Numbers: 2202551/2015 & Others, 28 Ottobre 2016.

41 V., sul punto, J.PRASSL –M.RISACK, Uber, TaskRabbit, & Co: Platform as Employers ? Rethinking the Legal Analysis of

Crowdwork, in Comparative Labour Law & Policy Journal, n. 37/2016, pp. 637 ss.

42 V., per tutti, A.DONINI, Il lavoro, cit., pp. 27 ss.

43 V., per tutti, J.PRASSL –M.RISACK, Uber, TaskRabbit, & Co: Platform as Employers ? Rethinking the Legal Analysis of

Crowdwork, cit., pp. 637 ss.

44 Sulla distinzione tra on-demand economy, second-hand economy e product-service economy v. K.FRENKEN –J.SCHOR, Putting the

sharing economy into perspective, in Environmental Innovation and Societal Transitions, n. 1/2017, pp. 4-6, richiamato da E.

sul contratto di lavoro subordinato. L’individuazione del contraente forte non si rivela semplice, perché, secondo la tradizione giuslavoristica, la persona umana si serve della macchina per esercitare qualunque potere o dovere del quale sia titolare in qualità di contraente forte del rapporto di lavoro digitale. Negli ultimi decenni, inoltre, si è assistito alla diffusione capillare di collaborazioni “di lavoro” in sede di analisi delle quali l’interprete è giunto a dubitare che certi dispositivi elettronici, come le piattaforme digitali, consistano in un mero oggetto di diritto. Anzi, alcuni studiosi ipotizzano che esse si configurino come veri e propri soggetti di diritto, perché sono perfettamente capaci di «esercitare funzioni e poteri sulla persona umana», a proposito dei quali nessuno mette in discussione che siano «riferibili a specifici modi di esprimere il diritto»45. Appare, quindi, in dubbio che la questione possa essere risolta mediante le categorie classiche del diritto del lavoro, come si evince dalla nozione di datore di lavoro contemplata dal Testo Unico sulla salute e sicurezza nei luoghi di lavoro (art. 2, comma 1, lett. b), d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81). Oggi come oggi, infatti, si reputa incontrovertibile che le più importanti funzioni datoriali ivi previste possano essere svolte dalle piattaforme, le quali, tra le altre cose, organizzano l’attività produttiva e determinano le modalità di esecuzione della prestazione, a prescindere dal luogo di lavoro (art. 47-bis, comma 2, d.lgs. n. 81/2015).

La supposta incongruenza dell’esegesi giuslavoristica tradizionale alla soluzione del problema delineato e l’assenza di una consolidata giurisprudenza di legittimità al riguardo comportano che la dottrina più attenta lo affronti sotto il profilo delle situazioni, giuridicamente rilevanti, derivanti dall’interazione tra macchina intelligente e persona umana46. Appare, dunque, ragionevole ipotizzare, in via di prima approssimazione, che, se riuscissero a «dare ordini, istruzioni, coordinare e vigilare il lavoro prestato dalla persona umana, allora non si potrebbe escludere che nei fatti» le piattaforme siano «in grado di esercitare» il potere di controllo «sulla persona umana»47. Tuttavia, posta l’inesistenza dell’intelligenza artificiale generale48, si evidenzia, in primo luogo, come esse abbiano solo alcune funzioni tecnologiche, per cui appare arduo esprimersi circa l’ammissibilità del controllo a distanza e dei limiti in cui esso opera in vista della tutela del lavoratore49. Un secondo problema, di taglio squisitamente civilistico, è dato dal fatto che le piattaforme non possono assumersi le responsabilità che la titolarità dello stesso comporta, perché la

45 M.FAIOLI, Mansioni e macchina intelligente, Torino, 2018, pp. 221-222.

46 In proposito v. M.FAIOLI, Mansioni, cit., pp. 219 ss.

47 M.FAIOLI, Mansioni, cit., pp. 219-220.

48 L’espressione “General Artificial Intelligence” si riferisce ad un’intelligenza artificiale dotata della quasi totalità delle funzioni cognitive di una persona fisica, in contrapposizione alla “Narrow Artificial Intelligence”, relativa alle macchine provviste di funzioni specifiche e selezionate (v. M.FAIOLI, Mansioni, cit., p. 224, nt. 70).

49 Al riguardo v. P.DOMINGOS, The Master Algorithm: How the Quest for the Ultimate Learning Machine Will Remake Our World, New York, 2015.

dottrina non ha ancora risolto la questione della forma giuridica che deve essere loro attribuita50. In terza battuta, la questione dell’interazione tra macchina intelligente e contraente forte non può essere affrontata unitariamente, ma caso per caso, con la consapevolezza che le incognite di tipo esegetico variano dall’uno all’altro, così come il regime giuridico applicabile. Viste le difficoltà della problematica, che non può essere chiarita in questa sede, si reputa ragionevole non prendere posizione al riguardo, lasciando ad altri l’ardito compito di esaminarla e di risolverla, magari a seguito di un’apposita riflessione, più ampia di quella riservatale nell’economia del presente studio.