Premessa: il controllo a distanza sui lavoratori digitali

Il controllo a distanza nelle collaborazioni su piattaforma soggette alla disciplina sul contratto di lavoro subordinato appare interessante1, perché l’uno e le altre, comportando l’impiego, da parte del datore di lavoro, di impianti elettronici con cui acquisisce i dati personali del lavoratore, sono espressione del fenomeno della digitalizzazione del rapporto di lavoro2.

La fattispecie assume una conformazione peculiare, come si evince dall’accordo quadro europeo sulla digitalizzazione3, perché concerne l’intera vita lavorativa del prestatore, senza alcuna trasparenza, come il * Articolo sottoposto a referaggio.

1 La letteratura relativa alla qualificazione del rapporto di lavoro su piattaforma digitale è vastissima. V., per tutti, A. DONINI, Il lavoro attraverso le piattaforme digitali, Bologna, 2019, pp. 59 ss. e pp. 117 ss. Sul controllo a distanza nel rapporto di lavoro subordinato su piattaforma si rinvia a A. SARTORI, ll controllo tecnologico sui lavoratori. La nuova disciplina italiana tra

vincoli sovranazionali e modelli comparati, Torino, 2020, pp. 313 ss.

2 Sul fenomeno v. A.SUPIOT, The transformation of work and the future of labour law in Europe: a multidisciplinary perspective, in J.M.SERVAIS –P.BOLLÈ –M.LANSKY –C.L.SMITH, Working for better times. Rethinking work for the 21st century, 2007, Geneva, p. 628 ; C.DEGRYSE, Digitalisation of the economy and its impact on labour markets, in ETUI Working Paper, Brussels, 2016, pp. 50 ss.; M.A.CHERRY, Beyond Misclassification: The digital transformation of work, in Comparative labor law & policy

journal, n. 2/2016, pp. 557 ss.

controllo effettuato da «Panoptes, il guardiano onniveggente della mitologia greca»4. L’operatore digitale, quindi, versa in uno stato di «vulnerabilità sociale»5 più intenso rispetto al lavoratore ordinario, perché i dispositivi elettronici «producono entità informative sintetiche, inferenziali e predittive riferibili a un singolo oppure ad un gruppo»6. Oltre alla «iperconnessione che innerva le piattaforme», infatti, essi danno luogo al «progressivo degrado» della sua condizione, «ben al di là della precarietà correntemente intesa»7, esponendolo al rischio di una deriva discriminatoria non sempre evidente ma insita nella “dittatura dell’algoritmo”8. La situazione si complica se, nell’ambito della collaborazione su piattaforma, il contraente forte fa ricorso alla blockchain, che si concretizza nell’adozione di tecnologie tanto innovative, come, ad esempio, il 5G e l’IoT9, quanto rischiose per il lavoratore se non sono impiegate in un’ottica “ecosistemica”10.

Per quanto la recente disciplina sul gig work non regoli la sorveglianza a distanza11, si suppone che, quando il rapporto di lavoro su piattaforma è qualificato come subordinato, essa sia soggetta a quella di cui all’art. 4 St. lav.12, come rivisitato dall’art. 23 del d.lgs. 15 settembre 2015, n. 151, attuativo dell’art. 1, comma 7, lett. f), della legge 10 dicembre 2014, n. 183, e modificato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. 24 settembre 2016, n. 18513.

La norma contenuta nell’art. 4 St. lav. appare in linea con la libertà di iniziativa economica privata, conformemente alla libertà e dignità umana (art. 41 Cost.), se l’interesse datoriale è bilanciato da quello dei lavoratori al rispetto dei diritti inviolabili della persona (art. 2 Cost.), del diritto al lavoro (artt. 4 e 35

4 J.PRASSL, Humans as a Service : The Promise and Perils of Work in the Gig Economy, Oxford, 2018, p. 76.

5 F.BANO, Il lavoro povero nell’economia digitale, in Lavoro e diritto, n. 1/2019, p. 141.

6 A.DONINI, Profilazione reputazionale e tutela del lavoratore: la parola al Garante della Privacy, in Labour & Law Issues, n. 1/2017, p. R.44.

7 F.BANO, Il lavoro povero, cit., p. 142.

8 L’espressione è di F.BANO, Il lavoro povero, cit., p. 142. Sui rischi di discriminazione scaturenti dall’impiego degli algoritmi v. C.ORWAT, Risks of Discrimination through the Use of Algorithms, Berlin, 2019, pp. 10 ss.; V.DE STEFANO, “Negotiating the algorithm”: Automation, artificial intelligence and labour protection, in Employment Working Paper, n. 246/2018, pp. 1 ss.

9 Sulle tecnologie impiegate v. EU BLOCKCHAIN OBSERVATORY AND FORUM (a cura di), Conclusion Workshop Report, 2020, pp. 5-9.

10 V. GRUPPO DI ESPERTI MISE SULL’INTELLIGENZA ARTIFICIALE, Proposte per una Strategia Italiana per l’intelligenza

artificiale, 2020, pp. 49 ss.

11 V. gli artt. 47-bis-47-quater del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81, inseriti dall’art. 1, comma 1, lett. c), d.l. 3 settembre 2019, n. 101, convertito con modificazioni dalla l. 2 novembre 2019, n. 128.

12 Sul potere di controllo a distanza ex art. 4 St. lav., v. A.SARTORI, ll controllo tecnologico, cit., pp. 63 ss.; V.NUZZO, La

protezione del lavoratore dai controlli impersonali, Napoli, 2018; A.INGRAO, Il controllo a distanza sui lavoratori e la nuova disciplina privacy. Una lettura integrata, Bari, 2018.

Mi si consenta, inoltre, di rinviare a O.DESSÌ, Il controllo a distanza sui lavoratori: il nuovo art. 4 Stat. Lav., Napoli, 2017.

13 Sulla rivisitazione dell’art. 4 St. lav. v., per tutti, V.FERRANTE, Riflessioni a caldo sulla progettata modifica degli artt. 4 e 13

dello Statuto, in F.CARINCI (a cura di), La politica del lavoro del Governo Renzi, ADAPT Labour Studies, e-Book Series, n. 40/2015, pp. 315 ss.

Cost.), della libertà personale (art. 13 Cost.), della libertà di espressione (art. 21 Cost.) e del diritto alla salute14 (art. 32 Cost.).

Nonostante la versione attuale dell’art. 4 St. lav., a differenza di quella previgente, non lo preveda, si ritiene che il divieto assoluto, in capo al datore di lavoro, di servirsi degli impianti audiovisivi e di altre apparecchiature con finalità di controllo a distanza sui lavoratori previsto sia ancora in auge nel nostro ordinamento per due diversi ordini di ragioni15. Anzitutto, se così non fosse, l’art. 4 St. lav. sarebbe in contrasto con la libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) e con la legge-delega, la quale dispone che il decreto legislativo delegato debba essere in armonia col diritto sovranazionale16 (art. 76 Cost.). Inoltre, (lo stesso art. 4 St. lav.) non sarebbe coerente con alcuni provvedimenti di diritto europeo ed internazionale17, che, pur non essendo formalmente vincolanti,possono essere impiegati come termine di paragone a questo scopo18. Si ritiene, quindi, che le normative sovranazionali ivi contemplate siano ineludibili da parte del legislatore delegato, sia perché deve attuare la legge-delega, che così prevede (art. 1, comma 7, l. n. 183 del 2014), sia perché deve osservare il diritto europeo e gli obblighi internazionali19 (art. 117, comma 1, Cost.).

In base al primo comma dell’art. 4 St. lav. la citata interdizione viene meno, come in passato, se il datore di lavoro si serve dei dispositivi in esame per esigenze organizzative e/o produttive, per la sicurezza del lavoro e per la tutela del patrimonio aziendale20. L’aspetto peculiare è che l’installazione e l’impiego degli stessi impianti consente alla parte forte del rapporto di lavoro di controllare a distanza i dipendenti. Affinché essi siano collocati e utilizzati in maniera legittima, quindi, quest’ultimo deve stipulare un accordo sindacale con le RSA/RSU se consiste in un’azienda piccola o media e con i sindacati comparativamente più rappresentativi sul piano nazionale se si configura come un’azienda medio-grande21. In mancanza di accordo sindacale, invece, (il datore di lavoro) deve chiedere la (previa) 14 Sul punto mi si consenta di rinviare a O.DESSÌ, Il controllo, cit., pp. 22 ss.

15 Cfr., per tutti, R.DEL PUNTA, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art.23, d.lgs. n. 151/2015), in Rivista

italiana di diritto del lavoro, n. 1/2016, I, p. 96.

16 Cfr. V.MAIO, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull’attività dei lavoratori e la modernità post panottica, in Argomenti di

diritto del lavoro, n. 6/2015, p. 1192.

17 V. soprattutto S.GIUBBONI, Potere datoriale di controllo e diritto alla privacy del lavoratore. Una sinossi delle fonti europee e

internazionali, in Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, n. 1/2012, pp. 81 ss.

18 V. la Raccomandazione CM/Rec (2015) 5 sul trattamento dei dati personali nel contesto occupazionale, Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa agli Stati membri, 1° aprile 2015, e il Code of practice on the protection of workers’ personal data, OIL, 5 giugno 1997.

19 Sul punto v. A.TROJSI, Controllo a distanza (su impianti e strumenti di lavoro) e protezione dei dati del lavoratore, in Variazioni su

Temi di Diritto del Lavoro, n. 4/2016, p. 685.

20 Sull’installazione e l’impiego degli strumenti di controllo v. R.DEL PUNTA, La nuova disciplina, cit., p. 96; P. LAMBERTUCCI, I poteri del datore di lavoro nello Statuto dei lavoratori dopo l’attuazione del cd. Jobs Act del 2015: primi spunti di

riflessione, in Argomenti di diritto del lavoro, n. 3/2016, p. 529.

21 Sul tema v. A.BELLAVISTA, Gli accordi sindacali in materia di controlli a distanza sui lavoratori, in Il lavoro nella giurisprudenza, n. 8-9/2014, pp. 737 ss.

autorizzazione della sede territoriale o centrale dell’Ispettorato del Lavoro, anche in tal caso tenuto conto delle sue dimensioni dal punto di vista aziendale22. L’accordo sindacale e l’autorizzazione, anche se consistono, rispettivamente, in un negozio giuridico e in un atto amministrativo, servono a verificare la legittimità dell’installazione e dell’uso degli strumenti elettronici considerati23 e, di conseguenza, dell’effettuazione del controllo a distanza24.

Il secondo comma dell’art. 4 St. lav., invece, ammette l’esercizio del potere in questione da parte del datore di lavoro sia mediante gli impianti messi a disposizione dei lavoratori e da essi usati per la prestazione che per mezzo di quelli da lui stesso utilizzati per rilevare gli accessi e le presenze25. Ciò significa che egli non necessita di un’intesa sindacale o dell’autorizzazione amministrativa per farvi ricorso e che i citati strumenti elettronici possono essere sistemati e utilizzati senza vincoli di legge26.

Infine, l’ultima previsione dell’art. 4 St. lav. attiene all’utilizzabilità, da parte del datore di lavoro, dei dati personali del lavoratore raccolti con gli strumenti di controllo e con quelli di lavoro, a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro27 (art. 4, comma 3, St. lav.). La legittimità del loro trattamento è condizionata dal fatto che egli comunichi ai gig worker le modalità d’uso degli strumenti menzionati e le modalità di effettuazione della sorveglianza e che i dati siano trattati nel rispetto della legislazione sulla privacy. Si noti che l’utilizzabilità è «una fase successiva» al controllo, che «si colloca a valle (…) quando questo si è esaurito, essendo le informazioni entrate nella disponibilità del datore di lavoro»28.

L’obiettivo dell’indagine è constatare come la citata disciplina si applichi al lavoro nella gig economy, anche quando è caratterizzato dalla tecnologia blockchain, ossia verificare se gli impianti usati siano strumenti di controllo o di lavoro e se quella sull’utilizzabilità dei dati personali del lavoratore sia idonea alla tutela di quest’ultimo29. Prima, però, occorre precisare quando la collaborazione in parola è soggetta alla

22 In materia v. M.COLUCCI, L’art. 4 dello Statuto dei lavoratori: attualità della norma e procedure ispettive, in Rivista giuridica del

lavoro e della previdenza sociale, 2010, II, pp. 275 ss.

23 In proposito v. E.VILLA, Accordo sindacale e procedura amministrativa nei controlli a distanza dei lavoratori, in Variazioni su

Temi di Diritto del Lavoro, n. 4/2016, pp. 707 ss.

24 V., al riguardo, V.FERRANTE, Controllo sui lavoratori, difesa della loro dignità e potere disciplinare, a quarant’anni dallo Statuto, in Rivista italiana di diritto del lavoro, n. 1/2011, I, pp. 73 ss.

25 Sul tema v. P.TULLINI, Il controllo a distanza attraverso gli strumenti per rendere la prestazione lavorativa. Tecnologie di controllo e

tecnologie di lavoro: una distinzione possibile, in P.TULLINI (a cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali, Torino, 2017, pp. 97 ss.

26 Sull’argomento v. A.TROJSI, Al cuore del nuovo art. 4, co. 2, St. lav.: la delimitazione della fattispecie degli “strumenti utilizzati

per rendere la prestazione lavorativa”, nota a Garante della Privacy del 13 luglio 2016, n. 303, in Rivista italiana di diritto del lavoro,

n. 2/2017, II, pp. 317 ss.

27 Sul tema v., tra gli altri, M.BARBIERI, L’utilizzazione delle informazioni raccolte: il Grande Fratello può attendere (forse), in P. TULLINI (a cura di), Controlli a distanza e tutela dei dati personali del lavoratore, Torino, 2017, pp. 183 ss.

28 A.MARESCA, Controlli tecnologici e tutele del lavoratore nel nuovo art. 4 St. lav., in P.TULLINI (a cura di), Controlli a distanza e

tutela dei dati personali del lavoratore, Torino, 2017, pp. 1 ss.

29 In proposito v. A.ROSENBLAT –L.STARK, Algorithmic Labor and Information Asymmetries: A Case Study of Uber’s Drivers, in International Journal of Communication, n. 10/2016, p. 3775.

legislazione sul contratto di lavoro subordinato e se, data la sua peculiarità, la titolarità del potere di controllo a distanza debba essere attribuita alla piattaforma o a chi la gestisce.