L’organo con funzioni di controllo

All’organo con funzioni di controllo viene affidato dalle Disposizioni il compito di vigilare sull’osservanza delle norme di legge, regolamentari e statutarie, sulla corretta stabiliva che almeno 4 mem bri del consi glio di s orvegli anz a dovess ero essere indipendenti s enza però speci ficare che s olo t ali m embri pot evano ess ere nom inati nei com itati.

180

R. Lener, The new rul es on the corporate gover nance of banks issued by t he Bank of It al y and the Mil an st ock exchange, Journal of Int ernational Banking Law and Regul ation , 2008, «It cannot be a good idea for the same person t o have such a concent ration of powers and count er pow ers . Of cours e, it is a good thing for t here t o be a str ong chairman of the s uper vis or y board, but it w oul d be appropriat e to keep the chair man out of the commi ttees . »

181

Secondo l o st atut o adotta t o da Medi obanca nel periodo i n cui la banca applicava i l modello dualisti co, ad es empio, il presi dente del consi gli o di sorvegl i anz a autom ati cam ent e s edeva nel comit at o nom ine e nel comit ato remunerazione.

182

V. C arri ell o, Il si st ema dualisti co. Vincoli t ipologici e autonomia statut aria (Mil ano Giuffré, 2007), p.34.

amministrazione, sull’adeguatezza degli assetti organizzativi e contabili della b anca ed è, come noto, stabilito un collegamento funzionale con la Banca d’Italia. L’art. 52 del Testo Unico Bancario stabilisce , infatti, che il collegio sindacale ha l’obbligo di informare (cd. vigilanza informativa) tempestivamente la Banca d’Italia di t utti gli atti o i fatti di cui venga a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti che possano costituire una irregolarità nella gestione delle banche o una violazione delle norme disciplinanti l’attività bancaria, lo stesso obbligo è imposto al revisore esterno. Il collegio sindacale assolve nelle banche la duplice funzione di referente dell’autorità di vigilanza e di punto di raccolta e riferimento di tutte le unità di controllo interno al fine di valutare l’efficienza e l’adeguatezza dei sistemi di controllo interno e la regolarità e legittimità della gestione dell’impresa. Le Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia in materia di controlli interni inoltre, in attuazione dell’art. 53 del Testo Unico Bancario prevedono che le banche adottino un insieme di regole, procedure e strutture organizzative volte ad assicurare il rispetto delle strategie aziendali, l’efficacia e l’efficienza dei processi, la protezione dai rischi, l’affidabilità e l’integrità delle informazioni. La conformità delle operazioni con il quadro normati vo (compliance).¹⁸³

183

Cfr. G. Marano, La Governance del le banche tra disciplina ci vilisti ca e di vigil anza , in Le nuove s.p.a., C ap. XX IV, Le Soci età bancarie, S ez. IV, Paragrafo 3, opera dirett a da O. C agnasso e L. Panzani, Zani chelli , Bol ogna 2010.

Indipendentemente dal modello di amministrazione e controllo adottato lo statuto di ogni banca deve assegnare all’organo che svolge la funzione di controllo i relativi compiti e poteri. Le Disposizioni in linea con l ’evoluzione storica della rilevanza assegnata a tale organo¹⁸⁴, aggiungono e specificano i compiti affidati all’organo che svolge funzione di controllo: tale organo deve infatti vigilare anche sull’adeguatezza del sistema di gestione e controllo dei rischi ma non solo: vigila anche sull’adeguatezza e la rispondenza del processo di determinazione del capitale interno ai requisiti stabiliti dalla normativa nonché esercita la verifica e l’approfondimento delle cause e dei rimedi di eventuali «irregolarità gestio nali, anomalie mandamentali, lacune degli assetti organizzativi ei contabili». Si parla di «tracimazione dal controllo sui controlli alla co -gestione dei controlli»¹⁸⁵ proprio per indicare l’ampliamento nel tempo operato dall’Autorità relativamente alle comp etenze affidate all’organo di controllo che non solo vede aggiungersi nuove competenze divenendo presidio di tutto il sistema dei controlli interni ma dovendo assumere anche il compito di

184

Vedi anche P . Ferro -Luzzi, La f unzi one dei si ndaci nel codice ci vil e, nella legge bancari a e nel T.U. del le l eggi sulle Cass e di Risparmi o e sui Monti di Credit o di prima categori a , in Banca Bors a e Titoli di C redit o , 1985, I, p. 38 e ss.

185

Così F. D’Angelo, Il col legio sindacale nell e societ à bancari e, i n Il coll egi o sindacale, l e nuove regol e, a cura di R. Alessi, N. Abriani e U. Morera, Milano, 2007, p. 568.

coordinare adeguatamente tale sistema. ¹⁸⁶ Le prerogative dell’organo di controllo sono ampliate al punto da poter integrare fenomeni di gestione (o co -gestione) sociale da parte di tale organo, ciò per lo meno nei casi di irregolarità in cui non è previsto infatti unicamente l’obbligo di segnalazione all’autorità di vigilanza ma anche l’obbligo di identificare e indicare le misure da adottarsi in concreto per rimuovere dette irregolarità. Ove poi gli amministratori pongano immediatamente in essere le misure suggerite dall’organo di controllo e così rimuovano le irregolarità verrebbe meno l’obbligo di segnalazione alla Banca d’Italia.187

Con particolare riferimento all’organo di controllo delle banche che abbiano adottato il modello dualistico le Disposizioni stabiliscono per le banche, tra gli altri, l’obbligo di inserire in statuto alcune specifiche previsioni volte in particolare a garantire il potere di ispezione , il potere di richiedere informazioni ai consiglieri di gestione relativamente all’andamento delle operazioni sociali o su determinati affari, partecipazione (di almeno un componente di tale organo) alle riunioni del consiglio di gestione, l’obbligo di debita motivazione in caso di revoca di un

186

R. Cos ti, F. Vell a, “ Banche, governo societ ario e funzi oni di vigil anz a”, i n Quaderni di ri cerca gi uri di ca, Banca d’ Italia, n. 62.

187

Così S cot ti C amuz zi, Specifi cità dei compiti di controll o dei sindaci dell e banche , i n AA.VV., “ I controlli del coll egio sindacal e nelle banche”, Roma, 1996, p. 138 e ss.

membro del consiglio di sorveglianza. ¹⁸⁸ Con particolare riferimento invece alle banche che adottano il modello monistico, in cui il rischio di commistione tra la funzione di gestione e quella di controllo è strutturale d ata l’attribuzione di entrambe ad un unico organo¹⁸⁹, si segnala che, a ulteriore rafforzamento del ruolo di interlocutore principale della vigilanza, gli statuti di tali banche devono espressamente attribuire al comitato per il controllo sulla gestione il c ompito di vigilare sull’osservanza delle norme di legge, regolamentari e statutarie. Inoltre il compito di nominare e

188

Il m odello dualisti co previs to per le soci et à di di ritto comune pres ent a al cune caratt eristi che che hanno res o necess ari gl i adattamenti oggetto dell’analisi (adattamenti operati sia con modifiche al Testo Unico Bancari o, si a, più di ffus ament e, con l e Disposizi oni ). In particolare ci si riferisce: all’assenza di poteri di ispezione e controllo per il cons iglio di sorvegli anz a, det erm inata dall a mancanza nell’art. 2409 quaterdecies, I co. di un richiamo al 2403 bis c.c.; alla possibilità concessa dall’art. 2409 – terdecies, I co., f-bis, c.c. di att ribuire in st atut o pot eri deli berativi al consi glio di s orvegl ianz a i n merito all e operazioni st rategi che e ai piani indust ri ali e finanziari dell a soci età predis posti dal consi gli o di gestione, ferm a in ogni cas o la respons abili tà di quest’ultim o negl i at ti di gestione (t al e possibi lit à si scont ra con l a neces sit à di una ri gi da attribuzione e di stinzione dell e compet enze at tribuit e ai vari organi requisit o necess ari o per l’efficacia dei controlli, interni ed esterni); l a mancata previsione di una dis cipli na s ul conflitt o di int eressi e operazioni con parti correl at e al consi gli o di sorveglianza quando s ia chi am ato a deli berare su operazioni strategiche; la facoltà ma non l’obbligo per i componenti del cons i glio di s orveg li anz a di part ecipare all e riunioni del consi glio di gesti one. Alt ro elem ento di particol are rilevanza nell e banche è quello rel ati vo alla minore intensit à dei requisiti di indi pendenza previs ti per i mem bri del consi gli o di sorvegli anz a.

189

Si noti inoltre che nell a discipli na di di ritto com une l e mat erie oggetto dei cont rol li da esercit arsi da part e del comit at o per i l controllo sulla gesti one non i ncl udono, espress am ent e, l a vi gil anz a sull’osservanza della legge e dello statuto e sulla corretta amminist razione.

revocare i membri del comitato per il controllo deve essere attribuito all’assemblea restando anche in questo caso fermo l’obbligo di debita motivazione in caso di revoca. Tale previsione rappresenta una deviazione non di poco conto in quanto, come noto, nel diritto comune la nomina dei membri del comitato per il controllo sulla gestione spetta ai sensi della’art. 2409-octiesdecies al consiglio di amministrazione. In applicazione del bilanciamento dei poteri dunque la Banca d’Italia ha con tale disposizione di molto limitato l’autonomia delle banche, snaturando almeno in parte il modello monistico, che appare in ogni caso scarsamente compatib ile con le peculiarità in tema di controllo sulla gestione proprie delle banche, e creando una sorta di sistema di amministrazione e controllo ibrido.¹⁹⁰

Le Disposizioni son dunque volte a valorizzare ulteriormente l’organo che svolge funzioni di controllo «con l’Autorità di vigilanza, prefigurando anche una possibile soluzione ai problemi legati alla presenza di una pluralità di organi che, pur agendo con diverse funzioni (il comitato audit, l’organo di vigilanza ex d.lgs. 231/2001) tra loro non certo sovrapponibili, finiscono spesso con il porre in essere attività dai confini oggettivamente comuni, con rischi di duplicazioni e costi organizzativi rilevanti» ¹⁹¹ . Lo stesso Autore chiarisce che «in contesto come quello bancario dove

190

Così Lemm e, op.cit .

191

R. Costi, F. Vell a, Banche, governo soci etari o e funzi oni di vigil anza, cit , p. 32.

la misurazione e la gestione di rischio coinvolgono strutture e attività molteplici, il controllo interno deve necessariamente fondarsi su coordinamento dei diversi livelli, e, laddove possibile, semplificazione e chiarezza nei diversi ruoli». ¹⁹²

Tale impostazione ribadisce l’impostazi one delle Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche¹⁹³ arrivate al 5° aggiornamento del 22 dicembre 2010 in cui si legge «Per il conseguimento di un efficace ed efficiente sistema di gestione e controllo del rischio di credito, un ruolo fondamentale è attribuito agli organi aziendali. Gli organi con funzioni di supervisione strategica, gestione e controllo, ciascuno secondo le rispettive competenze e responsabilità, definiscono le politiche generali del sistema, sono responsabili della sua rea lizzazione, vigilano sul suo concreto funzionamento, verificano la sua complessiva funzionalità e rispondenza ai requisiti previsti dalla normativa.»¹⁹⁴

192

R. Costi, F. Vella, cit., i bidem.

193

Circol are n. 263 del 27 di cem bre 2006.

194

Articolo 1 dell e Nuove disposi zioni di vigilanza pr udenzi al e per le banche, tit olo II - Capit olo 4 Sezione II R equisiti Organiz zativi. Le Nuove Dis pos izioni di vi gilanza prudenz ial e per l e banche emanat e al termine del 2010 e in vi gore dal 31 dicem bre hanno i ntrodott o ril evanti modi fi che i n più punti e i n part icol are per quant o attiene la present e anali si al Titolo II - C apitol o 4: Rischi di Mercato, Part e III, Metodol ogi a dei modelli int erni, S ezione II, R equisiti Organiz zativi.