Le principali criticità della corporate governance

Se dunque, come indicato dal Governatore della Banca d’Italia nelle Considerazioni Finali per il 2009 , le banche italiane nel confronto internazionale hanno retto tanto che la Banca d’Italia ha accertato la capacità del nostro sistema bancario di resistere anche a scenari più sfavorevoli, la prima lezione che si è appresa dalla crisi è la necessità di riveder e i requisiti patrimoniali delle banche, anche se ancora una volta le banche italiane sembrano godere di una posizione solida: «Ma ho già avvertito in più occasioni che il rafforzamento del patrimonio è una priorità essenziale per il sistema bancario». ²⁸⁶ Tuttavia non si tratta dell’unico aspetto da prendere in considerazione.

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Quest e l e parol e del Governatore: «Nel confront o i nternazional e, la leva finanziari a, mi surat a dal rapporto t ra at tivit à tot ali e patrimonio di base, è in It al ia più contenut a. Il peso degli st rumenti di minore

Fra le cause (o fra i catalizzatori) della recente crisi è stata autorevolmente ²⁸⁷ individuata anche l’inadeguatezza nella corporate governance delle banche: «banks corporate governance is one of the most important failures in the present crisis»²⁸⁸, e ancora «is clear that governance failures contributed materially to excessive risck taking in the lead up to the financial crisis »²⁸⁹. In particolare si sono individu ati i seguenti elementi di inadeguatezza dei sistemi di corporate governance: errori significativi nell’assunzione dei rischi complessivi da parte delle istituzioni bancarie (nonostante si siano registrati avanzamenti nell’analisi del rischio) dovuti principalmente alla carenza nei modelli di corporate governance delle banche con specifico riferimento al rapporto fra gestione dei rischi e loro controllo collegato al non sempre efficace fluire delle informazioni; alle conseguenze qualità sul pat rimoni o di base dei prim i 5 gruppi bancari it ali ani è del 13 per cent o, contr o il 22 dei primi 15 gruppi bancari dell ’area dell’euro. Nonostante il peggioramento della redditività, le banche hanno m ant enuto il pat rimonio al di sopra degli s tandard mi nimi. All a fine dell o s cors o anno i l coeffi ci ent e di pat rimoni alizzazione dei maggiori gruppi , dato dal rapporto t ra il pat rimonio e l e atti vit à ponderate per i l ri s chi o, si collocava i n medi a al 10,4 per cento. I coefficienti più elevati osservati all’estero riflettono sovente massicce iniezioni di capit al e pubbl ico. (vedi htt p: //www.bancaditalia.i t ). »

287

L. Enri ques ha chi aram ente indivi duato quale fatt ore det erm inante del fallim ent o del si stem a il connubi o nel settore bancari o il connubio tra applicazione dei principi di corporate gover nance e i ntervent o pubbl ico. Vedi Corporat e Governance i n Banca: quali l ezi oni dal la cri si, in La Voce ( www.lavoce.it ) del 26.08.2009.

288

Cd. R apporto La Rosiere, febbraio 2009.

289

Sir David Wal ker, luglio 2009, Consul tation Paper, A review of corpor ate gover nance in UK banks and other financial industry entit ies. Final Recommendations , (www.hm -t reasur y.gov.uk) .

del cd. principio del “too big to fail”, che ha comportato, come meglio accennato in precedenza, una maggiore predisposizione del managment ad assumere rischi sempre crescenti (moral hazard) collegato alla prevalenza dello short-terminism²⁹⁰, ovvero dell’ottica di breve periodo ; e, non ultimo, un disallineamento tra interessi degli amministratori e degli stakeholders.

L’inadeguatezza dei sistemi di corporate governance è emerso riguardare innanzitutto : gli schemi di retribuzione con bonus che ha incentivato l’assunzione di maggiori rischi per ottenere migliori guadagni nel breve termine e di conseguenza bonus più alti²⁹¹. Anche la gestione dei flussi informativi ha giocato un ruolo importante in particolare sul controllo del rischio: dall’analisi dell’impatto della crisi d ei mutui subprime risulta che sono state meno colpite le banche italiane in cui il sistema informativo sul controllo del rischio funziona meglio²⁹².

La corretta gestione dei flussi informativi è ritenuta da alcuni Autori uno dei principali strumenti di controllo dei rischi: «dall’analisi dell’impatto della crisi dei mutui subprime risulta che sono state meno colpite le banche

290

«The reas on wh y banks increasingl y invest ed in securiti zation maki ng use of as much fundi ng li qui dit y as the y had access to is realiz ation of short -term profits, which could be s hown t o stockholders. » , così A. P acces, Uncert ai nt y and t he Fi nancial Crisi s, in EC GI Law Warki ng Paper n. 159/2010 (giugno 2010), p.18.

291

Cfr. anche Comuni cazione del 28 ott obre 2009 dell a Banca d ’It alia.

292

A. M. Tarantol a, Il sist ema dei cont rol li int erni nella governance bancari a, 6 giugno 2008.

italiane in cui il sistema informativo sul controllo del rischio funziona meglio (in particolare i flussi informativi sono risultati tempestivi, completi e diretti agli organi di amministrazione e controllo).» ²⁹³

Tuttavia i sistemi di corporate governance relativamente alla gestione dei flussi informativi presentano ancora elementi si scarsa efficienza. Ci si riferisce in particol are alla gestione delle asimmetrie informative: le informazioni sul livello di rischio dei prodotti finanziari risultano opache e i controlli del mercato in tale ambito inefficienti. Una informazione eccessiva scade facilmente nella disinformazione creando un mercato disinformato per eccesso di informazione²⁹⁴ e ciò vale tanto per le informazioni rivolte al mercato quanto per i flussi informativi all’interno degli organi sociali.

La figura qui sotto riportata evidenzia quali siano i principali destinatari esterni alla banca.

293

Cfr. C appi ell o S . e Tarantol a A. M., L a governance dell e banche vincoli e opport uni tà, i n AA. VV. “Banche e si stema fi nanzi ario vecchi e questioni e probl em ati che att ual i”, Il Mul ino, Bol ogna, 2009.

294

Così P . M ont al enti , I Gruppi pirami dal i tra libert à di ini ziativa economi ca e asimmet rie del mercato , in “Propriet à e controllo dell’impresa: il modello italiano stabilità o contendibilità?”, Centro Nazio nale di P revenz ione e Difesa S oci al e, Gi uffré 2008, p. 57

Per quanto concerne invece l’andamento dei flussi informativi tra i diversi organi sociali e all’interno di questi costituisce un ulteriore rilevante architrave di assetti organizzativi e di controllo ben funzionanti , in quanto come chiarito dalle Disposizioni di Vigilanza sulla corporate governance bancaria del 2008, in mancanza di informazioni complete, tempestive e accurate non può essere assicurata la piena valorizzazione dei diversi livelli di responsabilità né è possibile una verifica della adeguatezz a e regolarità della gestione. Autorità di vigilanza

• Banca d’Italia

• (Consob)

• Azionisti rilevanti

• Piccoli azionisti

• Investitori

istituzionali

• Depositanti

• Dipendenti

• Mercato (anche

tramite il progetto di

governo societario)

3. I Principles for enhancing corporate governance

In risposta alle debolezze che la corporate governance bancaria ha rivelato , come abbiamo visto soprattutto a livello internazionale, tra il 2007 e il 2009, ha prontamente reagito il Comitato di Basilea che, n ell’ottobre del 2010 , ha pubblicato il documento definitivo contenente i nuovi Principles for enhancing corporate g overnance, che rappresentano un aggiornamento, anche appunto sulla base delle lezioni apprese durante la crisi finanziaria²⁹⁵, delle precedenti versioni.²⁹⁶ I nuovi Principles for enhancing corporate governance sono indirizzati sia alle autorità di vigilanza sia alle banche e mirano a promuovere l’adozione di un governamento societario sano e prudente da parte delle banche ponendosi come punto di riferimento e riprendono, in parte, elementi su

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Paragrafo 1, punto 6, Principl e f or enhancing corporat e gover nance : «Subsequent to the publication of the Committee’s 2006 guidance, there have been a number of corporat e governance fail ures and la ps es, man y of which came to li ght duri ng t he financi al cri sis t hat began in mid-2007 ». Proprio a s egui to dei fal li menti e dell e mancanz e del governamento societ ari o dell e banche che l a crisi ha messo i n luce, il Comitato ha deciso di rivedere i principi em anati nel 2006 ritenendo che si t ratti di principi l a cui adozione da part e dell e banche e dell e aut orit à di vi gil anz a sia di fondament ale i mportanza.

296

Il C omit ato di Basi lea si è form alm ent e occupat o dell a questi one per l a prima volt a nel sett embre 1999 e nuovam ent e nel febbraio 2006 attraverso l’emanazione di linee guida in cui vengono indicate le best practi ce da adot tare, da part e degli i nt ermedi ari finanzi ari, i n materi a di organizz azione e governo s oci et ario. I principi emanat i nel 2006 riflett evano in buona part e i risultati raggiunti dall’Organizzaz ione per la Co -operazione e lo Sviluppo nel 2004 ( OEC D Pr inciples of Corporat e Governance , april e 2004, www.oecd.org ), parti colarment e ril evanti per l e banche in quant o c ostituis cono uno dei 12 Ke y Standard for Sound Financi al S yst em s indivi duati dal Financi al Stabili t y Board (gi à Financi al S tabilit y F orum ).

cui il Comitato aveva posto attenzione già nel 2006²⁹⁷ nella convinzione che un governamento societario efficiente è elemento essenziale per raggiungere e mantenere la fiducia collettiva nel sistema bancario, a sua volta elemento cruciale per il corretto funzionamento del settore bancario e dell’economia interamente intesa298

.

Di seguito prenderemo in esame quelli che appaiono essere gli elementi essenziali o più innovativi dei Principi , che forse porteranno ad un aggiornamento delle in materia di organizzazione e governo societario emanate dalla Banca d’Italia nel 2008, e che possono essere così sintetizzati: responsabilità dell’organo con funzioni di gestione e degli alti dirigenti, ribadita ed estesa attenzione al risk management e al rapporto risk management / controlli interni, i nuovi principi del “know your structure” e del “understand your structure”, per finire con l’ultima sezione in cui si richiama

297Ci si riferisce in particolare a: coinvolgimento dell’organo con funzioni di gesti one nel proces so di val utazione e approvazi one dell e strat egi e di lungo periodo dell a banca; chiara suddivi sione dei com pit i e delle responsabilità in ogni livello dell’organizzazione bancaria; politi che di rem unerazione in linea con gl i obi ettivi di lungo periodo dell a banca; adeguat a ge stione dei ris chi generat i da operaz ioni non trasparenti. (C fr. punto 5, Paragrafo 1, p. 2 dei Princi ples for enhancing cor por ate governance ).

298

Cfr. Principl es for enhancing corporate gover nance , S ezi one II, Overvi ew of bank corporat e governance , n. 13: «Effective corporat e governance practi ces are essenti al t o achi evi ng and m aint ai ning publi c trust and confidence in the banking s yst em, which are cri tical to the proper functioni ng of the banki ng sect or and econom y as a whole. »

l’attenzione sulla promozione di un contesto che sia di supporto ad un corretto (virtuoso) governamento societario. ²⁹⁹

3.1 Responsabilità dell’organo con funzioni di gestione e degli alti dirigenti: maggiore attenzione al senior

management

Uno degli aspetti innovativi dei principi e in particolare del primo principio³⁰⁰ relativo alla responsabilità dell’organo

con funzioni di gestione e di controllo attiene

all’individuazione della responsabilità sulla supervisione dell’operato del senior management. Tra le linee fondamentali di intervento dei Principi si può infatti segnalare che essi prendono in considerazione con forza non solo i componenti dell’organo con funzioni di gestione ma anche il cd. senior management delle banche, ovvero gli alti dirigenti, chiarendo dunque che il governamento societario delle banche, soprattutto per le ban che di più rilevanti dimensioni, non è competenza esclusiva dei componenti dell’organo con funzioni di gestione ma anzi per un aspetto assai rilevante, quello della effettiva gestione dei rischi, resta in capo al

299

Si tral as ci ano i n part icol are gl i aspett i relativi all e politi che di rem unerazione ogget to di em ananda regolam ent azione da parte dell a Banca d’Italia già discussa al Capitolo 3 del presente lavoro.

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«The board has overall responsi bilit y for the bank, including approving and overs ee ing the implem ent ation of t he bank’s strat egi c obj ecti ves, ri sk s trat egy, corporat e governance and corporat e values. The board i s also responsible for providi ng oversi ght of senior managem ent . »

senior management.³⁰¹ Uno dei compiti princi pali dell’alta direzione secondo i Principi è proprio quello, in conformità alle indicazioni ricevute dall’organo con funzioni di gestione di far sì che le attività della banca siano conformi alle strategie di business e di rischio approvate dai competenti organi della banca.

Un altro compito affidato dai Principi all’organo con funzioni di gestione è quello di ispirare l’intera struttura a comportamenti virtuosi e corretti³⁰², dimostrando attenzione verso quella che viene chiamata la “corporate culture”³⁰³: un

301

Se i nfatt i i componenti dell’organo con funzioni di gestione det erminano le s trategi e di gestione del ris chio del la banca e i componenti dell’organo con funzione di controllo ne verificano la corrett a implem entaz ione, chi però ne ha in mano l a effett iva g est ione è appunto i l s eni or management . I Principi non offrono una definizione di senior management rim andando all e regolam ent azioni dei singoli paesi , specifi cando che si tratta dell a funzione di gestione (che fors e però non va limit at a ai soli componenti del consi gli o di amminist razione). Nello st es so senso l e pol itiche di remunerazione (vedi anche la Relazione Illustrativa della Banca d’Italia al Docum ent o di consul tazione pubbli ca s ull e disposizioni di vi gi lanz a di recepim ento dell a Capit al R equi rem ent Di rective III – S istemi di rem unerazione nell e banche) indivi dua, quali s oggett i l a cui at tivit à può avere un impat to ril evant e sul profilo di ri schio dell a banca, propri o gli alti di ri genti .

302

È il cd. top management di una societ à a det erminare gli stand ard di professionalità e di correttezza per l’intera struttura: se il top management non ins iste in un agire sempre corretto invi a mess aggi sbagli ati ai dipendenti che ass um eranno quei comport am enti a valore di ri ferim ento da applicare nel proprio agi re. C fr. B.E. Gup, Bas el II: operati onal ri sk and corporat e culture , i n “Corporat e Governance in Banking, A global perspective”, Edward Elgar Publishing Limited UK / US A, p. 136.

303

La “corporat e colture” è oggetto di analisi nei paesi angl osassoni gi à da t em po , uno degli studi ancora oggi tenuto in considerazione al ri guardo è di T. E. Deal e A.A. Kenned y, Corporat e C olture: The Rit es and Ri tuals of C orporat e Li fe, R eading, MA: Addison -Wesl e y

comportamento professionale e responsabile è essenziale per un governamento societario virtuoso (“good”: dunque non si richiede più una sana e prudente gestione ma una gestione virtuosa?). Lo strumento applicativo individuato dai principi è il codice di condotta che deve individuare chiaramente quali siano i comportamenti accetta ti e quelli ritenuti inaccettabili³⁰⁴ e scoraggiare (con quali strumenti? ancora una volta entrano in gioco i meccanismi di remunerazione …) l’assunzione di rischi eccessivi. Anche in questo ambito i flussi informativi all’interno della società giocano un ruolo importante, tanto che i Principi si soffermano nel sostenere che a tutti i soggetti della struttura deve essere consentito di accedere direttamente o indirettamente ma in og ni caso indipendentemente dalla “catena del comando” all’organo con funzioni di gestione per denunziare legittime preoccupazioni in merito a fatti illeciti o non etici o addirittura sospetti.

All’organo con funzioni di gestione e di controllo, e al senior management, è richiesto di possedere e mantenere³⁰⁵ un

Publishing C o., 1982, in cui viene ri portata (p.4) una s em plice m a chi ara definizione di cos a si debba i ntendere con tal e l ocuzi one: «[ corporat e colt ure] is how we do thi ngs here ».

304

A t al ri guardo si s egnala che molte banche hanno orm ai adottato il sistema previsto dall a l egge 231/2001 che anche all a luce dei Principi sta divenendo sem pre più ril evant e nel settore.

305

Il punto 37 dei P rincipi indica la necessi tà di prevedere dei corsi di “training” per i membri dell’organo con funzione di gestione in modo che restino aggi ornati rel ativam ent e all e questioni di maggiore ril evanza.

grado di diligenza davvero elevato ³⁰⁶, non solo a livello individuale ma anche, e questo è un elemento nuovo, collettivo: ovvero non solo ognuno dei componenti l’organo con funzioni di gestione deve possedere i requisiti di professionalità e integrità personale, ma l’organo stesso, collettivamente inteso, deve possedere tali requisiti³⁰⁷.

3.2 Ribadita ed estesa atten zione al risk management e al rapporto risk management / controlli interni

Come già più volte indicato la gestione del rischio è parte caratterizzante l’attività di una impresa bancaria, tuttavia la regolamentazione in essere ante -crisi non ha retto la prova in particolare su questo punto e ciò spiega la ragione della particolare attenzione che i Principi riservano alla gestione del rischio nelle banche: quasi un terzo dei Principi sono infatti dedicati all’argomento 308

. Le linee di azione dei Principi su tale argomento appaiono assai pregnanti e partono dalla distinzione tra funzione di gestione del rischio e

306

Che s embra pot er andare ol tre i confini i confini dell a nat ura dell’incarico di cui all’art. 1176, II comma, c.c. come suggerito anche da M .Perassi , Consigli eri indi pendenti e di minoranza , i n “A.G.E.2/2007, Banche e sistema dualistico, forme, funzi oni, finzioni”, p. 346: «il ruolo dell’amministratore di società bancaria sembrerebbe allora col orarsi di un part icol are grado di doverosi tà, rivolta all a prevenzione dei ris chi cui è t ipicam ent e espost a una banca; si pot rebbe all ora i potizzare un regim e s peci ale per i loro compiti, cui corri sponderebbe un alt ret tanto specifi co grado di respons abili tà ».

307

Proprio come indica il not o brocardo l atino attribuit o a Ci cerone: “Senatores boni viri, senatus mala bestia”.

308

Cfr. Appendi ce, Pri nci ples f or Enhanci ng C orporat e Governance , Basel Com mitt ee on Banking S upervisi on, (ottobre 2010), princi pi da 6 a 9.

controlli interni (risk management vs. internal controls): per gestione del rischio si deve intendere l’attività che comprende l’identificazione dei principali rischi che corre la banca , la valutazione di tali rischi e la misurazione dell’esposizione della banca nei confronti di essi, il monitoraggio d i tale esposizione e la determinazione dei corrispondenti requisiti di capitale su base continuativa (se il rischio aumenta nel tempo anche la corrispondente riserva deve aumentare), il monitoraggio e la valutazione in caso di rischi particolari per cui è necessario prevedere anche degli strumenti di mitigazione e in ogni caso verificare che siano in linea con la strategia della banca per quanto attiene il rischio (cd. risk tolerance or apetite), in ultimo l’informazione costante in merito a tale attività a gli organi con funzioni di gestione e controllo. I controlli interni attengono ad una fase logicamente successiva, e sono lo strumento atto ad assicurare che la banca abbia determinato, per ogni rischio principale, una specifica strategia e che tale strate gia sia correttamente applicata. I controlli interni non si sostituiscono alla gestione del rischio ma offrono un aiuto e un conforto sulla procedura di gestione del rischio adottata, consistendo però anche in ragionevoli verifiche sulle scelte operate dai manager e dagli impiegati nonché sul rispetto da parte della banca delle strategie e procedure dalla stessa adottate nonché del rispetto delle leggi applicabili con particolare riferimento a quelle specificamente previste per il settore.

Il ruolo di attore principale è riservato ad un unico soggetto denominato chief risk officer (“CRO”), il cui compito (unico) consiste nella gestione del rischio della banca; i Principi dettano anche le caratteristiche che tale soggetto deve possedere: si deve trattare di qualcuno che abbia statura, autorevolezza e una certa an zianità di servizio nella banca, in quanto si ritiene che solo un soggetto con tali caratteristiche è in grado di influenzare le decisioni sulle strategie di rischio della banca e avere un rapporto costante con l’organo con funzioni di gestione e controllo.

Ancora una volta viene data grande importanza al senior management: tali soggetti non devono infatti affidarsi eccessivamente a consulenti esterni per l’identificazione e la valutazione critica dei rischi, che rappresentano un valido aiuto ma non un sostituto in quanto «th e ultimate responsibility for assessing risk lies solely with the bank. For