La pedofilia: aspetti storici.

Pedofilia deriva dal termine greco παις, παιδός che significa ragazzo e φιλία che significa amore ed indica tutte le forme di rapporto sessuale tra bambini e adulti. Alla pedofilia si affianca la pederastia che indica il rapporto tra un maschio adulto ed un ragazzo prepubere.

La stessa storia insegna come,tale fenomeno fosse presente, nelle varie civiltà susseguitesi nel tempo. Infatti, considerando le norme morali, sociali, i costumi e le tradizioni di un popolo si può analizzare come la sessualità varia nel tempo e nello spazio141 e quali i limiti di tolleranza di una certa società.

Le popolazioni preistoriche davano alla pederastia un significato sociale, cioè veniva considerata quale pratica cerimoniale

139

Ibidem, p.26.

140 _{Cassazione penale, sez.III, sentenza 26.03.2007 n°12425 in} http://www.altalex.com/documents/massimario/2009/11/25/la-violenza-sessuale- alla-luce-della-casistica-giurisprudenziale-recente

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per accogliere nel regno degli adulti i prepuberi142. Anche nell’antica Grecia (V e IV secolo a.C.) la pederastia era molto diffusa. Lo stesso Platone nel Simposio afferma che «L’Eros figlio di Afrodite Celeste, la quale non ha a che fare con la femmina ma solo con il maschio, questo è dunque l’amore dei ragazzi, per cui coloro che sono ispirati da questo amore si rivolgono al maschio, amando ciò che per natura è più forte ed ha più intelligenza». Ad Atene si riteneva che l’amore tra un adulto ed un ragazzo prepubere fosse una condizione favorevole alla trasmissione del sapere e delle leggi della polis, in quanto ciò che affascinava era non tanto la sessualità in sé, ma la sua plasmabilità e lo sviluppo della personalità143. Non si fa riferimento espresso a quale dovesse essere l’età, alcuni studiosi ritengono che andava dai 15 ai 18 anni; l’antologia Palatina parla di 12 anni, perché amare un fanciullo di età inferiore a 12 anni era un’infamia, un caso di violenza sessuale e quindi perseguito144. Mentre la pederastia era ammessa, la pedofilia veniva punita con condanne severe, fino ad arrivare alla pena di morte.

Anche nell’antica Roma si rinvengono tracce di tale fenomeno.

A partire dal II secolo d.C. si avvertono dei cambiamenti e si iniziano a perseguitare tutte quella pratiche contro natura. San Girolamo sosteneva la peccaminosità di qualsiasi forma di piacere sessuale, anche se negli ambienti scolastici religiosi le canzoni cantata dagli allievi denunciavano la diffusione di pratiche omosessuali145. Inoltre, il Concilio Laterano terzo nel 1179 fu il primo concilio ecumenico a dettare norme sulla sodomia, prevedendo

142 Ibidem 143 Ibidem, p.7 144

L. de Cataldo Neuburger, La pedofilia aspetti sociali, psico-giuridici, normativi

e vittimologic, Cedam 1999, p.4.

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come pena per l’ecclesiastico l’esser cacciato dal suo ordine o confinato in un monastero, per il laico la scomunica146.

Nel 1300 a Firenze, città con una radicata fama sodomitica, lo statuto del Potestà prevedeva severe pene per il colpevole di sodomia con un fanciullo e, se quest’ultimo era consenziente, doveva pagare una multa che variava a seconda dell’età e sottoposto a frustate in pubblico. Nel 1432 venne creata un’apposita magistratura, quella degli Ufficiali della Notte, che aveva il compito di svolgere indagini su coloro che avessero praticato il vizio sodomitico; il giudizio si svolgeva simpliciter et de plano ed i colpevoli erano condannati al pagamento di una pena pecuniaria o alla pena di morte, mentre per i minori di 18 anni le pene erano diminuite e solo dopo numerose recidive di arrivava alla pena di morte147.

In epoca vittoriana, si delineò in tutta Europa un movimento contro quelli che “amano” i bambini, anche se il sesso tra bambini ed adulti non era visto come dannoso per il minore, ma l’ondata di puritanesimo sosteneva che andasse a “sporcare” le anime pure ed innocenti dei bambini, fissando l’età per prestare liberamente il consenso, a seconda dei vari paesi, dai 12 ai 21 anni148

In Francia, le varie riforme legislative miravano a contrastare l’esplosione dei casi di violenza, il codice napoleonico del 1810 contemplava, tra i comportamenti sessuali perturbanti, l’abuso di minori insieme alla violenza e all’oltraggio del pudore; mentre nel 1832 si ha la creazione della figura dell’oltraggio al pudore senza violenza sui bambini sotto gli 11 anni e successivamente sotto i 13 anni149.

146_{L. de Cataldo Neuburger, La pedofilia aspetti sociali, psico-giuridici, normativi}

e vittimologic, Cedam 1999, p.8.

147_{L. de Cataldo Neuburger, La pedofilia aspetti sociali, psico-giuridici, normativi}

e vittimologici, Cedam 1999.

148

Ibidem

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Dunque, il rapporto erotico con i fanciulli è presente nella cultura e civiltà di ogni periodo, in tutte le varianti che comunemente vengono definite “perversioni”, avendo come caratteristica comune il rifiuto o l’incapacità di considerare il minore quale persona150.

2.1.- Il concetto di pedofilia.

Andrea Masini, psichiatra, definisce la pedofilia “più che una devianza come una patologia grave che uccide la bellezza, la sanità e il valore umano del bambino”. La comunità scientifica è contrariata nel definire il concetto di pedofilia, infatti si sono susseguiti numerosi pensieri riguardo all’origine del comportamento dei pedofili. La pedofilia fa parte delle parafilie o perversioni, cioè alterazioni a carico della sfera sessuale151, difatti tale fenomeno ha una portata di interesse clinico- scientifico, tale da esser considerata una manifestazione psicopatologica. Secondo la criminologa Roberta Bruzzone, sarebbe più corretto parlare di crimine, in quanto i pedofili sono considerati soggetti “lucidi” in grado di scegliere di molestare o meno un bambino, divenendo così chiald sex offender; mentre si potrebbe parlare di psicopatologia quando l’interesse per i bambini non si trasforma in violenza fisica, ma rimane confinato nelle fantasie sessuali del soggetto.

Nel tempo si sono susseguite numerose teorie, sia nel campo della psicoanalisi che della psichiatria, che hanno cercato di offrire una risposta su chi sia il pedofilo.

Secondo le teorie più autorevoli, il pedofilo soffrirebbe di un senso di inadeguatezza sia nel relazionarsi che nell’avere rapporti con un partener adulto, quindi scelgono bambini, soggetti più deboli,

150

Ibidem, p.10.

151 _{http://www.robertabruzzone.com/il-profilo-criminologico-del-pedofilo-di-} roberta-bruzzone/. Consultato in data 10.07.2018.

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così da evitare il rischio di venire respinti o giudicati152. Secondo Dettore e Fulgini «in ogni caso, l’approccio di Freud che considera la pedofilia come una perversione, ripreso più recentemente da Kernberg, si fonda sull’angoscia di castrazione, che ostacola il perverso nel raggiungimento di una sessualità adulta e lo fa regredire ad una pulsione parziale. La paura di affrontare una donna adulta lo fa ripiegare verso un soggetto meno potente e quindi, meno ansiogeno»153.

Numerosi psicoanalisti ritengono che “gli aspetti relazionali delle perversioni sono cruciali”, Stoller ritiene che l’essenza della perversione è la conversione “di un trauma infantile in un trionfo adulto”154; infatti molti soggetti vendicano traumi inflitti dai loro genitori , disumanizzando ed umiliando.

Alcuni torici, quali Freud, sostengono che la scelta del pedofilo sia una scelta narcisistica, risultante dalla fissazione edipica dove il pedofilo si identifica con sua madre e si rispecchia nel bambino155.

Secondo la teoria dell’abusato abusatore, i pedofili sarebbero essi stessi oggetto di abusi durante l’infanzia, replicano ciò che hanno subito in precedenza, infliggendo gli stessi traumi ed affermando il proprio controllo su altre persone, cercando di allontanare l’immagine negativa di sé stessa, riducendo così gli effetti dolorosi.

Tutt’ora la pedofilia non ha una collocazione a sé stante, ma rientra nei disturbi sessuali. Vengono infatti utilizzati i criteri diagnostici del DSM, il manuale diagnostico e statistico dei disturbi mentali dell’American Psychiatric Association, che ha accolto varie nozioni di pedofilia nel corso delle varie redazioni. Il DSM-IV

152

Ibidem

153

G. Cifaldi, Pedofilia tra devianza e criminalità, Giuffrè Editore, 2004, p.17. 154

Ibidem, p.18.

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annovera la pedofilia tra i disturbi sessuali e dell’identità, postulando alcuni criteri che identificano l’attività pedofilica, come l’età del soggetto pedofilo, il quale deve avere almeno 16 anni e deve essere di almeno 5 anni più grande del bambino, mentre la vittima deve essere prepubere, quindi un soggetto con meno di 13 anni156. Tale delucidazione evidenzia come l’attività sessuale tra adulti e prepuberi sia un’attività che ha un impatto negativo sul bambino, causando un trauma nello sviluppo della sua personalità, in quanto non è in grado di «comprendere nel profondo l’atto sessuale»157 e non essendo un rapporto consenziente perché «il bambino non può arrivare ad una scelta autonoma, essendo dipendente psicologicamente nella relazione con l’adulto»158. L’OMS, Organizzazione Mondiale della Salute, inserisce la pedofilia nei disturbi del comportamento sessuale, inserendola nelle malattie psichiatriche, sostenendo che «si tratta di una patologia di natura psichiatrica e non si sono trovate a livello cromosomico, ormonale o genetico alterazioni che identifichino il soggetto pedofilo».

Da un punto di vista giuridico, alcuni giuristi si sono chiesti se sia possibile ipotizzare una fattispecie delittuosa specifica della pedofilia, distinguendo quindi tale reato dagli altri reati sessuali a danno dei minori159, tenendo conto «per il soggetto agente, agli impulsi del quale non costituiscono una remora efficace valori minimi stabiliti nei quali tutta la società si riconosce; per il soggetto passivo per il quale si abbassa l’età dell’ignoranza e dell’interesse per i problemi del sesso e quella della consapevolezza delle malizie che lo caratterizzano»160.

156_{L. de Cataldo Neuburger, La pedofilia aspetti sociali, psico-giuridici, normativi}

e vittimologici, Cedam 1999.

157_{G. Cifaldi, Pedofilia tra devianza e criminalità, Giuffrè Editore, 2004, cit. p. 32.} 158

Ibidem, cit. p. 32.

159_{L. de Cataldo Neuburger, La pedofilia aspetti sociali, psico-giuridici, normativi}

e vittimologici, Cedam 1999.

160_{D. Carponi Schittar, in La pedofilia aspetti sociali, psico-giuridici, normativi e}

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Nel nostro codice penale, dagli artt. 609 bis e ss dopo aver descritto la fattispecie dei delitti a carattere sessuale, riconosce fattispecie delittuose particolari o inasprimenti di pena qualora il soggetto attivo sia un familiare o altre persone cui il minore è stato affidato per ragioni di cura, istruzione, educazione, vigilanza o custodia. Tali articoli possono esser considerati conformi all’art.174 del codice imperiale tedesco del 1871 (tutt’ora in vigore, ma modificato rispetto al testo originario), il quale delinea uno specifico reato, prendendo in considerazioni le differenti età della vittima, «le azioni libidinose su minorenni in quanto fossero state praticate da soggetti cui il minore fosse stato affidato per ragioni di educazione, istruzione, custodia o, comunque nei cui confronti il minore stesso si trovasse in condizioni di subordinazione o dipendenza anche psicologica» 161 essendo l’azione punibile qualora fosse stata consumata in danno di «soggetti protetti»162, fornendo quindi le basi per l’individuazione della pedofilia. Lo stesso Parlamento tedesco, in un progetto di legge riguardante la pedofilia, prospettava un intervento atto ad integrare la sezione 174 del codice attuale, estendendo nel novero dei soggetti protetti i diversamente abili che vengono abusati da coloro che li hanno in affidamento per ragioni di custodia, cura, educazione163.

La pedofilia potrebbe trovare un tratto distintivo dagli altri reati a sfondo sessuale nei confronti dei minorenni «nell’elemento della soggezione»164, la stessa Legge 269/98 intitolata «Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù» non da una definizione di pedofilia, ma, introducendo l’art. 600 sexies nel codice penale, prevede sì lo stato di soggezione

161 Ibidem, p.260. 162 Ibidem 163

D. Carponi Schittar, in La pedofilia aspetti sociali, psico-giuridici, normativi e

vittimologici, di L. de Cataldo Neuburger, Cedam, 1999

164

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del soggetto passivo, ma in un’ottica di aggravante e non quale elemento costitutivo del reato165.

In ogni caso, sia che si parli di pedofilia o di altri crimini sessuali su minori, tali soggetti sono pericolosi per la stessa società, richiedendo anche «una speciale sorveglianza, posto che uno dei primari compiti generalmente attribuiti allo Stato è quello della protezione dell’infanzia e della gioventù»166.

2.2.- La fattispecie degli atti sessuali con minorenni ex art. 609

quater.

Con la L. n.66/96 è stato introdotto l’art. 609 quater c.p. rubricato «Atti sessuali con minorenni». Il travagliato iter parlamentare avutosi in precedenza era connotato da due opposte linee di pensiero: alcuni erano sostenitori di un riconoscimento della libertà sessuale anche ai minori; altri, invece, sostenitori dell’intangibilità assoluta dei minori, asserivano che nell’ipotesi di violenza presunta si poteva riscontrare una più adeguata tutela a soggetti considerati deboli e bisognosi di protezione167 . Tale “conflitto” sfociò nell’approvazione di una norma compromissoria che tutt’ora desta perplessità e critiche.

Lo stesso art. 609 quater fu più volte riformato, in primo luogo nel 2006 con la Legge n.38 «Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet» che ha inserito il comma 2, introducendo così una nuova ipotesi di atti sessuali con minorenni; in secondo luogo con la Legge n.172/ 2012 che ha modificato il comma 2 e 4. L’art. 609 quater prevede che «Soggiace alla pena stabilita dall’art. 609 bis c.p. chiunque, al di fuori delle ipotesi previste in

165

Ibidem

166

Ibidem, p. 264.

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detto articolo, compie atti sessuali con persona che, al momento del fatto:

1) non ha compiuto gli anni quattordici;

2) non ha compiuto gli anni sedici, quando il colpevole sia l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il di lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che abbia, con quest’ultimo, una relazione di convivenza.

Fuori dai casi previsti dall’art. 609 bis, l’ascendente, il genitore, anche adottivo, o il lui convivente, il tutore, ovvero altra persona cui, o per ragioni di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato, o che abbia con quest’ultimo una relazione di convivenza, che, con l’abuso dei poteri connessi alla sua posizione, compie atti sessuali con persona minore che ha compiuto gli anni sedici, è punito con la reclusione da tre a sei anni.

Non è punibile il minore che, al di fuori delle ipotesi previste dall’art. 609 bis c.p., compie atti sessuali con un minorenne che abbia compiuto gli anni tredici, se la differenza di età tra i soggetti non è superiore a tre anni.

Nei casi di minore gravità la pena è diminuita in misura non eccedente i due terzi.

Si applica la pena di cui all’art. 609 ter, secondo comma, se la persona offesa non ha compiuto gli anni dieci».

Suddetto articolo contiene al primo comma una clausola espressa di riserva, ossia contempla l’ipotesi degli atti sessuali con minorenni «al di fuori dell’ipotesi previste dall’art. 609 bis c.p.», dovendo mancare, quindi, la violenza, la minaccia, l’abuso o l’inganno, tipizzando in negativo la fattispecie e circoscrivendone l’applicabilità alle sole ipotesi commesse senza coercizione. Per cui «la presenza di anche uno soltanto di questi elementi comporta la

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sussunzione del fatto nell’ipotesi di violenza sessuale, in relazione alla quale l’età inferiore della vittima o la qualità di ascendente, di genitore anche adottivo, ovvero di tutore in capo al soggetto attivo rappresentano circostanze aggravanti, secondo quanto disposto dall’art. 609 ter, nn. 1-5»168.

Tale formulazione normativa fa sì che tale reato venga recepito come un reato «basato sulla partecipazione volontaria (rectius : consensuale) del minore, il cui consenso diviene un implicito elemento della fattispecie»169. Ma, «è ragionevole ritenere come, attraverso il consenso, il legislatore abbia voluto dar vita ad un illecito a forma libera, comprensivo di tutte le possibili forme di aggressione al minore protetto (…). Ed infatti, con la previsione di una condotta illecita anche in presenza della massima libertà di agire in capo al soggetto attivo, quale è il consenso del soggetto passivo, si amplificano la possibilità di raggiungere la finalità di preservazione assoluta del fanciullo innanzi a qualsiasi forma di lesione della propria sfera sessuale»170.

Per quanto riguarda il bene giuridico tutelato dalla norma è opportuno fare un distinguo delle varie fattispecie previste dal suddetto articolo. Infatti, si esclude che il bene giuridico tutelato al comma 1, n.1 si identifichi nella libertà sessuale, «ciò in ragione del fatto che il minore di quattordici anni non è titolare, in positivo, di un diritto alla libera esplicazione delle proprie qualità e facoltà sessuali. Il minore di quattordici anni è intoccabile nella sfera sessuale: non ha né una libertà di né una libertà da, rispetto al compimento di atti sessuali»171. Quindi il bene giuridico, come sostengono Brunelli, Veneziani e Fiandaca - Musco, si ravvisa nell’integrità fisico-psichica

168_{Veneziani, Commento all’art.5, cit.p.178.}

169_{C. Longari, Atti sessuali con minorenni, in I reati sessuali a cura di F. Coppi,} Giappichelli Editore, Torino, cit. p. 129.

170_{C. Longari, Atti sessuali con minorenni, in I reati sessuali a cura di F. Coppi,} Giappichelli Editore, Torino, cit. p. 129.

171_{Veneziani, Elementi di diritto penale, parte speciale, Vol.II- I reati contro la}

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del minore con riferimento alla sfera sessuale, nella prospettiva di un corretto sviluppo della sessualità del medesimo172. In tale fattispecie il soggetto attivo può essere «chiunque», trattandosi quindi di reato comune.

Il discorso cambia se si osservano le fattispecie previste al comma 1,n. 2 ed al comma 2, perché il soggetto passivo, avendo compiuto quattordici anni, «esce dalla sfera di intangibilità sessuale e diviene titolare, sia in positivo, che in negativo, di un diritto alla libertà sessuale»173. Però dette fattispecie rientrano nei reati di pericolo astratto, in quanto il legislatore formula in via presuntiva il giudizio di pericolosità, ritenendo che il consenso dato dal minore sia viziato qualora si ravvisi la presenza di una relazione intersoggettiva qualificata, o, qualora abbia compiuto i sedici anni, si ravvisi un abuso di potere da parte del soggetto attivo. In codeste fattispecie il soggetto attivo che commette atti sessuali con i soggetti passivi individuati dalla norma, può essere «solo un soggetto legato al minorenne da una relazione qualificata»174 per cui si parla di reato proprio.

La fattispecie delittuosa di atti sessuali con minorenni richiede il dolo generico. Inoltre, si richiede che il soggetto attivo agisca con rappresentazione e volontarietà, con «la coscienza della valenza sessuale di tali atti e con la volontà di porli in essere»175. La Legge n.172/2012 ha modificato il comma 4 dell’art.609 quater, sostituendo «fino a due terzi» con le parole «in misura non eccedente i due terzi». Quindi nel caso in si verifichi l’attenuante della c.d. minore gravità si prevede una diminuzione di pena. La Corte di Cassazione ha affermato che la circostanza attenuante in esame «si fonda sulla minore gravità del fatto, comportante una più

172 Ibidem, p.64. 173 Ibidem, p.64. 174

A. Cadoppi; P. Veneziani, Elementi di diritto penale, parte speciale, Vol.II- I

reati contro la persona, Cedam, 2014, cit. p.65.

175

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lieve compromissione della libertà sessuale della vittima e dello sviluppo del minore, ed è oggetto di una valutazione che deve tener conto di tutte le componenti del reato, oggettive e soggettive, nonché degli elementi indicati all’art. 133 c.p.»176.

L’ultimo comma dell’art. 609 quater prevede una circostanza aggravante in quanto la vittima è di età inferiore ai dieci anni e rinvia, per l’applicazione della pena, all’art. 609 ter c.p., equiparando quindi il trattamento sanzionatorio delle ipotesi commesse con o senza violenza e/o minaccia, creando un ulteriore disvalore «di cui si sarebbe dovuto tener conto per differenziare opportunamente il trattamento sanzionatorio» 177 . Infatti, il Ministro Vassalli, nell’intervento al Senato del 30 giugno 1988 ha sostenuto che l’esigenza di colpire in modo adeguato la pedofilia non sia stata soddisfatta, evidenziando come «il ricorso alla fattispecie circostanziata limita in concreto l’efficacia della previsione a causa del giudizio di bilanciamento. Migliore sarebbe stato prevedere un’ipotesi autonoma di reato, poiché atti del genere costituiscono un fatto ed esprimono un disvalore notevolmente diverso dagli atti sessuali commessi sul minore o sulla minore alle soglie della pubertà»178.

2.3. La Legge n. 269/98.

Il dilagarsi dei fenomeni contro lo sviluppo psico-fisico dei minori e la necessità di garantire una piena tutela agli stessi, ha