IL CONTESTO NORMATIVO IN CUI HANNO OPERATO LE FABBRICERIE
2.3 La posizione delle Istituzioni Centrali Italiane e della Conferenza Episcopale Italiana
2.3.1 Il Consiglio di Stato
Il fenomeno della privatizzazione57 ha investito un gran numero di enti pubblici ed era chiaro che, prima o poi, sarebbero state coinvolte anche le Fabbricerie. Era pressoché inevitabile, vista la loro caratteristica particolare, appunto “mista”, poste tra gli interessi dello Stato e della Chiesa.
Come abbiamo visto precedentemente, un primo affaccio alla natura privatistica della Fabbriceria l’abbiamo avuto, non solo con la pronuncia della Corte di Cassazione n° 901 del 29 Gennaio 1997, ma anche e soprattutto da un interpretazione amministrativa, sollecitata da una Fabbriceria che si era posta il problema se fosse possibile applicare alle Fabbricerie la disciplina di favore prevista dal d.lgs. n° 460 del 1997, sulle Organizzazioni Non Lucrative di Utilità Sociale (da cui l’acronimo ONLUS), normativa che presupponeva la natura privatistica dell’ente.
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F.MERUSI, Le Fabbricerie dal pubblico al privato in La natura giuridica delle Fabbricerie, p.85, “nel nostro ordinamento Italiano il “via” alle privatizzazioni non era stato dato dal legislatore, ma da un interpretazione della Corte costituzionale, la quale aveva enunciato la tesi secondo la quale la perdita di monopolio dell’ assistenza da parte dello Stato prevista nella Costituzione all’ ultimo comma dell’art 38, implicava che gli istituti di assistenza e beneficenza, cioè le opere pie pubblicizzate da Crispi nel 1890, potevano su loro richiesta, ritornare ad essere persone giuridiche di diritto privato”.
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Il d.lgs. citato può essere visto, da un lato, come “punto di arrivo” di un percorso durato anni alla ricerca di una sistemazione normativa per il Terzo Settore58 e, dall’altra, come “punto di partenza”, data la serie di interpretazioni e di pronunce da parte dei grandi esponenti della realtà ordinamentale Italiana che ne sono seguite, tutte finalizzate alla ricerca del giusto, corretto e, magari, definitivo inquadramento delle Fabbricerie.
Con l’intervento del 28 settembre del 2000,59 il Consiglio di Stato fornisce, in sede consultiva, una sua chiara interpretazione circa la natura giuridica delle Fabbricerie, riaprendo così la questione.
Esso interviene in relazione alla questione sollevata da una Fabbriceria di ricondurre la “loro” disciplina nel d.lgs. n°460 del 1997,60 andandole così a configurare come ONLUS.
Tutto prende le mosse da un chiarimento sulla natura giuridica delle Fabbricerie richiesto dal Ministero degli Interni al Consiglio
58 L'espressione “Terzo Settore” identifica quegli enti che operano e si collocano in determinati
settori, ma non sono riconducibili né al Mercato né allo Stato; il Terzo Settore è una realtà sociale, economica e culturale in continua evoluzione; si rinvia al Capitolo III.
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Consiglio di Stato, Commissione Speciale del 28 settembre del 2000 n° 289.
60 D.lgs. 4 dicembre 1997 n° 460, in Gazzetta Ufficiale n. 1 del 2 gennaio 1998 - Supplemento
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di Stato.61 Infatti, a giudizio del dicastero le stesse non potevano essere considerate enti ecclesiastici.
In un contesto del genere, bisognava affrontare e chiarire prima di tutto il tema della natura giuridica delle Fabbricerie, poi conseguentemente vedere se potevano essere ricollegate alla disciplina del d.lgs. n° 460 del 1997 prevista per le ONLUS.
Il Consiglio di Stato ha preliminarmente inquadrato, sebbene in maniera schematica, le normative vigenti all’epoca in materia di Fabbricerie, ed in specie:
- l’art 72 della legge del 1985 n° 222,
- gli art dal 35 al 41 del D.P.R del 1987 n° 33 - gli art 15 e 16 della legge del 1929 n° 848
Alla luce della normativa vigente, così ricostruita, il Consiglio di Stato si è pronunciato escludendo la possibilità di ricondurre le Fabbricerie alla categoria degli enti ecclesiastici.
Alla base di tale impostazione era il fatto che le nuove modifiche avvenute negli anni avevano portato a configurare l’ “ente ecclesiastico cattolico”, cioè l’ente che è tale secondo il diritto canonico, che in quanto ottenuta la personalità giuridica civile da
61 Ministero dell’Interno, Direzione Generale degli Affari dei Culti, Relazione trasmessa con
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parte della legge dello Stato, diventa ed appartiene alla categoria degli “enti ecclesiastici civilmente riconosciuti”, come stabilito dall’art. 4 della legge del 1985 n° 222 e dal d.lgs. n° 460 del 1997.
Il Consiglio sottolineava che gli statuti degli enti ecclesiastici non necessitavano di approvazione statale, mentre quelli delle Fabbricerie avevano bisogno dell’approvazione statale .
Le questioni qui sopra menzionate sembravano risultare pacifiche, anche agli occhi della Suprema Corte che nel frattempo si era espressa nel 1984, in maniera del tutto opposta, qualificando la Fabbriceria della Veneranda Arca di Sant’Antonio da Padova come ente ecclesiastico, caso del tutto eccezionale.
Il Consiglio di Stato escludeva poi che le Fabbricerie potessero qualificarsi come enti pubblici, come invece riteneva la Presidenza del Consiglio dei Ministri, come emergente dalla Relazione trasmessa al Consiglio di Stato.62
Quest’ultima impostazione veniva argomentata individuando alcuni aspetti importanti:
- il primo è che la legge non aveva mai menzionato espressamente la qualità di ente pubblicistico (invero questo non
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costituiva una prova del contrario), nonostante nel corso degli anni la giurisprudenza avesse ritenuto affidare alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie di lavoro dei dipendenti delle Fabbricerie,
- il secondo aspetto, invece, faceva leva sul fine e sul controllo delle stesse, temi già affrontanti nella pronuncia della Suprema Corte nel 1984.
Per quanto riguarda il fine, il Consiglio di Stato aveva stabilito, in base al criterio del pluralismo delle istituzioni affermatosi nel sistema costituzionale,63 come i soggetti privati “potevano svolgere in forma privata funzioni un tempo ritenute di pertinenza esclusivamente pubblica”.64
In questo modo lo scopo delle Fabbricerie, pur essendo di interesse pubblico, poteva essere svolto da organismi di natura privata. Se ciò è vero, la Fabbriceria non può essere qualificata come un ente pubblico.
Per quanto riguarda i controlli previsti dalla legge sulle Fabbricerie, non sono diversi da quelli esercitati dall’ autorità
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Corte Costituzionale, Sentenza del 7 aprile 1988 n° 396.
64 G.ORSONI, La natura giuridica delle Fabbricerie nel diritto Italiano e comunitario, La
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governativa sulle fondazioni di diritto privato in base all’art.25, comma 1, del Codice Civile,65 argomentazione che sembrerebbe rafforzare la qualificazione della Fabbriceria come ente di diritto privato e non pubblico.
Può così concludere il Consiglio di Stato, sulla base delle argomentazioni sopra riportate, che le Fabbricerie devono ricondursi alla natura privatistica; in particolare, quelle preposte alla valorizzazione e promozione delle cose di interesse artistico e storico, possono rientrare negli enti aventi titolo per acquisire la qualifica di ONLUS, adeguando il proprio statuto al d.lgs. n°460 del 1997.
Non mancano profili problematici e spunti di ulteriore riflessione offerti da questa pronuncia del 2000 del Consiglio di Stato su cui merita soffermarci.
Intanto, il Consiglio di Stato si è pronunciato non in sede giurisdizionale ma in sede consultiva, con l’effetto che il contenuto della pronuncia assume valenza non immediatamente precettivo e
65 Art.25, comma 1, del Codice Civile: “L'autorità governativa esercita il controllo e la
vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni; provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti, quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi; annulla, sentiti gli amministratori, con provvedimento definitivo, le deliberazioni contrarie a norme imperative, all'atto di fondazione, all'ordine pubblico o al buon costume]; può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario, qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto o dello scopo della fondazione o della legge.
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non vincolante, che potrebbe essere confutato o disatteso senza conseguenze sul piano dell’ordinamento giuridico.
Poi, il contenuto del parere apre a dubbi di compatibilità sia sul piano del diritto interno che su quello del diritto esterno, cioè dei rapporti con la disciplina comunitaria.
Sul piano del diritto interno, si può osservare una grave incongruenza: nulla è stato modificato in tema di controversie nei rapporti di lavoro tra dipendenti delle fabbricerie, continuando ad applicare la normativa prevista per i dipendenti pubblici, nonostante le Fabbricerie siano state qualificate come enti privati.
Dal punto di vista del diritto esterno, quando vengono poste in essere attività interne ma rilevanti per il diritto comunitario, quest’ultimo detta una disciplina molto rigida per garantirne lo svolgimento.
Ad esempio, la disciplina comunitaria in materia di appalti, di cui alla Direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993,66 individua una serie di indici in materia di appalti rilevatori della pubblicità di un soggetto applicabili a tutti gli stati membri.
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Direttiva 93/37/CEE del Consiglio in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee n° L 199 del 9 agosto 1993, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (testo così modificato dalla direttiva 97/52/CE).
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Gli indici evidenziati dall’art.167
sono: - il possesso della personalità giuridica;
- il perseguimento di specifiche finalità di interesse generale non aventi carattere industriale;
- il finanziamento dell’attività in modo maggioritario da parte dello Stato, delle Regioni, degli Enti locali, di altri enti pubblici o Organismi di diritto pubblico, e in alternativa la sottoposizione della gestione al controllo dei soggetti pubblici o la designazione da parte degli stessi di almeno la metà dei componenti degli organi di amministrazione, di direzione o di vigilanza.
Stando così le cose, la figura delle Fabbricerie così delineata dalla normativa vigente, presenterebbe aspetti di forte similitudine con l’organismo di diritto pubblico, proprio in base agli indici delineati dal legislatore comunitario.
Nonostante il Consiglio di Stato abbia qualificato le Fabbricerie come enti privati, in caso di esecuzione di lavori
67 Art.1, comma 2, della Direttiva 93/37/CEE: “Per "organismo di diritto pubblico si intende
qualsiasi organismo:
- istituito per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, e
- dotato di personalità giuridica, e
- la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico. oppure la cui gestione sia soggetta a un controllo da parte di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione) di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.”
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pubblici, si potrebbe supporre una qualificazione pubblicistica di esse con le relative conseguenze giuridiche.
2.4.2 Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC)
Come abbiamo visto precedentemente, il Consiglio di Stato con la pronuncia del 2000, ha cercato di fare chiarezza in materia di natura giuridica delle Fabbricerie attribuendo ad esse natura privatistica.
Pensando di risolvere in maniera definitiva la questione, in realtà non ha fatto altro che sollevare dubbi, critiche e confusione, tanto da portare nel 2016 il Consiglio dell’ Autorità Nazionale Anticorruzione, nell’adunanza del 28 Giugno dello stesso anno, a disporre un’ispezione presso l’Opera Laica di Santa Croce, conferendo delega al Nucleo Speciale Anticorruzione della Guardia di Finanza per verificare il rispetto del Codice dei contratti pubblici, ritenendo l’Opera come “Organismo di diritto pubblico” e come tale soggetto al d.lgs. 50/201668 e ancora prima al d.lgs. 163/2006.
68 D.lgs. n°50 del 2016, il cui art.1 disciplina ”i contratti di appalto e di concessione delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione”; al comma 3 si include nel concetto di” Amministratori aggiudicatrici” le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.
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L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha ritenuto nel suddetto caso sussistenti tutti e tre i presupposti previsti dal d.lgs. 50/2016, dichiarando che nell’ ultimo anno l’Opera non aveva rispettato le procedure degli appalti pubblici previsti precedentemente dal d.lgs. 163/ 2006 e poi successivamente dal d.lgs. 50/2016.
I tre presupposti previsti dalla normativa sono: - la personalità giuridica
- essere istituito per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale
- dominanza pubblica, ovvero attività svolta in maniera maggioritaria dallo Stato o da altri organismi di diritto pubblico, gestione sottoposta al controllo di tali soggetti.
Si può vedere come l’ Opera, contestando le questioni poste dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, abbia escluso la sussistenza di due dei tre requisiti richiesti per essere qualificati come “organismo di diritto pubblico”: il requisito teleologico e il profilo della sussistenza dell’influenza pubblica.
Per quanto riguarda il primo, viene escluso perché le Fabbricerie, pur perseguendo un fine di rilevanza statale (conservazione del patrimonio culturale), dato anche il loro stretto
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collegamento con una confessione religiosa, non necessariamente assumono caratterizzazioni in senso pubblicistico.
Con riguardo al secondo profilo, ciò quello della dominanza pubblica, si stabilisce che né lo Stato né gli altri organismi di diritto pubblico finanziano l’Opera, né tantomeno esercitano un controllo sulla gestione.
Queste tesi sono poi rafforzate dal fatto che il Consiglio di Stato, nella sua pronuncia del 2000, aveva affermato il carattere privatistico delle Fabbricerie.
Di contro, l’Autorità Nazionale Anticorruzione con riguardo al primo profilo e cioè all’elemento teleologico, sosteneva che lo svolgimento dell’attività delle Fabbricerie svolte per soddisfare esigenze di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale, soddisfa la condizione richiesta anche quando tale attività costituisce una parte poco rilevante, avendo il giudice comunitario chiarito che “la qualità di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’ attività dell’ organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento dei bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il
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perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri tra i compiti istituzionali dell’ organismo di cui si discute, anche senza il carattere di preminenza”.69
Non solo, viene ribadito che l’Opera, secondo il proprio statuto, persegue finalità di utilità sociale, tra le quali la gestione dei beni di S. Croce considerati beni pubblici.
L’ANAC aggiunge che l’ente svolge le attività con entrate derivanti dai proventi della gestione unitaria del complesso, ma anche con contributi pubblici e privati, circostanza che escluderebbe l’assunzione del rischio di gestione da parte dell’ente.
Quanto in ultimo affermato dall’ANAC porterebbe a ritenere soddisfatto anche il secondo requisito previsto dal d.lgs. 163/2006, cioè la dominanza pubblica.
Con riguardo proprio a questo secondo profilo, l’ANAC ha evidenziato come sia l’art.16 della legge n° 848 del 1929, sia l’art.39 del D.P.R. n° 33 del 1987,70
sia lo statuto dell’Opera prevedono forme di ingerenza pubblica nella disciplina
69 Corte di Giustizia, Sentenza 15 Gennaio 1998, in causa C44/96, conformi, ex multis
Consiglio di Stato, sez. VI, 19 Maggio 2008 n° 2280; Corte di Cassazione, sez. unite civili, 7 Ottobre 2008, n° 24722 e Corte di Cassazione, sez. unite civili, ordinanza 4 Novembre 2009, n° 23322.
70 Decreto del Presidente della Repubblica del 13 febbraio 1987 n° 33, “Approvazione del
regolamento di esecuzione della legge 20 maggio 1985, n°222, recante disposizioni sugli enti e beni ecclesiastici in Italia e per il sostentamento del clero cattolico in servizio nelle diocesi, in Gazzetta Ufficiale del 19 febbraio 1987 n°41.
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dell’amministrazione delle Fabbricerie, consentendo così di ritenere centrato anche il terzo requisito previsto all’art.3, punto 26, del d.lgs. 163/2006.
Sulla base di suddette questioni, rimane così confermato il carattere pubblicistico dell’ente, consentendo l’applicazione del Codice dei contratti, essendo lo stesso ricompreso nell’ ambito della nozione di amministrazioni aggiudicatrici.
2.4.3 Il nuovo intervento del Consiglio di Stato
Una volta confermato dall’ANAC il carattere di “organismo di diritto pubblico” della Fabbriceria dell’Opera di S. Croce, la stessa si è adeguata alle sue richieste, deliberando in data 4 Ottobre 2016 la nomina di un responsabile della prevenzione della corruzione e per la trasparenza che provveda a quanto richiesto dall’Autorità. Con successiva nota del 7 Ottobre 2016, l’Opera di S. Croce ha così comunicato al prefetto di Firenze le proprie riserve sull’applicabilità della normativa anticorruzione alle Fabbricerie.
È proprio il prefetto di Firenze che, in data 12 ottobre del 2016, ha rimesso gli atti al Ministero degli Interni al fine di ottenere chiarezza.
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Il Ministero, così investito, si rivolge nuovamente al Consiglio di Stato per chiedere:
- da un lato, se la questione sollevata dall’ANAC con la relativa disciplina possa applicarsi anche alle altre Fabbricerie e
- dall’altro, di individuare una disciplina uniforme e generale valida per tutti i soggetti giuridici.
In particolare, la materia oggetto del quesito ministeriale riguardava il rapporto tra due settori ordinamentali di grande peso istituzionale:
- l’uno, relativo ai poteri conferiti dalla legge all’ANAC risultanti dall’art.19 del decreto legge 24 Giugno 2014 n° 90 e dall’art.13 del d.lgs. 150/2009;
- l’altro, riguardante la disciplina delle Fabbricerie che, fin dalla loro origine oggetto di vivaci dibattiti nei rapporti tra Stato e Chiesa, ha oggi il suo fulcro nell’art.72 della legge 20 Maggio 1985 n° 222 per lo Stato Italiano e nel decreto del Segretario di Stato del 3 giugno 1985 per la Santa Sede.
Le tematiche poste dal Ministero degli Interni, nel suo quesito al Consiglio di Stato, hanno fatto si che quest’ultimo, per maggiore approfondimento e chiarezza della materia, abbia dichiarato che,
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per pronunciarsi, fosse necessario l’apporto dell’ANAC, della Conferenza Episcopale Italiana e di tutti quei soggetti sui quali la normativa di riferimento va a incidere.
La mancata presa di posizione del Consiglio di Stato, con il parere interlocutorio del 26 Gennaio 2017 n° 249 in materia di natura giuridica delle Fabbricerie, porta ancora una volta a un quadro confusionario, poco chiaro e non privo di conseguenze.
2.4.4 La Conferenza Episcopale Italiana (CEI)
Per completare il quadro del corretto inquadramento normativo delle Fabbricerie, un intervento molto importante di cui tener conto è quello della Conferenza Episcopale Italiana, chiamata “in causa” nel parere del Consiglio di Stato sopra citato, in quanto fra i soggetti sui quali “la corretta interpretazione della normativa di riferimento viene ad incidere”.
Per poter rispondere, la Conferenza Episcopale Italiana sostiene che bisogna verificare preliminarmente se la tipologia di enti in questione, cioè le Fabbricerie, rientrino o meno nelle categorie previste dall’art 11, comma 2, lett. a), b), del d.lgs.
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33/2013,71 cosi come individuato dall’art.24 bis del d.l. 90/2014,72 categorie sottoposte alla medesima disciplina delle pubbliche amministrazioni.
Si può vedere come la disciplina prevista dall’art 11, comma 2, lett. a), si applica “agli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’ incarico,
71 Art. 11, Ambito soggettivo di applicazione, comma 2:
“2. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche:
a) agli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque
denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l'incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati;
b) limitatamente all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, agli enti di diritto privato in controllo pubblico, ossia alle società e agli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile da parte di pubbliche amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi.”
72 Art. 24-bis, Obblighi di trasparenza per le pubbliche amministrazioni:
1. L'articolo 11 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n°33, è sostituito dal seguente: "Art. 11. - (Ambito soggettivo di applicazione). - 1. Ai fini del presente decreto, per 'pubbliche amministrazioni' si intendono tutte le amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione.
2. La medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche: a) agli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l'incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati; b) limitatamente all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea, agli enti di diritto privato in controllo pubblico, ossia alle società e agli altri enti di diritto privato che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici, sottoposti a controllo ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile da parte di pubbliche amministrazioni, oppure agli enti nei quali siano riconosciuti alle pubbliche amministrazioni, anche in assenza di una partecipazione