Come già rilevato, il rispetto del principio di offensività implica, da un lato, che le fattispecie incriminatrici abbiano ad oggetto beni giuridici meritevoli di tutela penale e, dall’altro, che le stesse incrimino comportamenti realmente offensivi dei beni presidiati.
Ed infatti, seppure le norme costituzionali non pregiudichino, in via assoluta, la possibilità di scelta del legislatore in ordine alla tecnica di tutela ritenuta più adeguata, esse pongono, comunque, un limite alla discrezionalità del legislatore sul piano della strutturazione della fattispecie penale71, attesa la necessità di incriminare fatti che abbiano una reale portata offensiva.
Si è già detto che il contenuto dell’offesa può coincidere tanto nella lesione quanto nell’esposizione a pericolo del bene giuridico: si ritiene, così, che l’esigenza di tutelare beni giuridici primari possa giustificare l’arretramento della soglia di punibilità fino ad attribuire rilievo a situazioni di pericolo, purché l’incriminazione non sia diretta alla punizione di un atteggiamento soggettivo dell’autore o di una condotta priva di carica offensiva72. Ed in particolare, tanto più è importante il bene offendibile dal
71 In questo senso, C. FIORE, Il principio di offensività, cit., p. 65.
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reato, tanto più risulterebbe legittima l’anticipazione di tutela dello stesso e viceversa73.
Viene in rilievo in tale contesto la distinzione tra reati di danno e
reati di pericolo e, all’interno di questa categoria, tra reati di pericolo
concreto, di pericolo astratto o di pericolo presunto74.
Invero, la distinzione tra reati di danno e reati di pericolo non è così netta come potrebbe prima facie apparire.
Da un lato, il discrimen tra le due categorie diventa problematico allorquando il bene giuridico manchi di concretezza empirica, come accade con riferimento ai cd. beni superindividuali, funzionali o istituzionali, rispetto ai quali sono le stesse caratteristiche strutturali a rendere difficoltosa la prova dell’incidenza lesiva75.
73 Cfr. F.ANGIONI, Beni costituzionali e criteri orientativi, cit., p. 72; G.FIANDACA, Il «bene giuridico»
come problema teorico e come criterio di politica criminale, in Bene giuridico e riforma della parte
speciale, a cura di A. M. Stile, Napoli, 1985, pp. 51 ss.
74 V., tra gli altri, A. VALENTI, Principi di materialità e offensività, cit., pp. 368 ss. Tra gli Autori che ritengono di dover distinguere i reati di pericolo astratto da quelli di pericolo presunto, G. AZZALI,
Osservazioni sui reati di pericolo, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, a cura di E. Dolcini e C. E. Paliero, vol. II, Milano, 2006, pp. 1336 ss. L’Autore afferma che i reati di pericolo astratto ricorrono allorquando al giudice è sottratto il sindacato in ordine alla pericolosità del fatto, essendo la stessa già prevista dal legislatore sulla basi di leggi scientifiche o massime di esperienza; diversamente, rispetto ai reati di pericolo presunto il pericolo non è il risultato delle menzionate leggi o massime, rappresentando solo motivo dell’incriminazione. Soltanto i reati da ultimo menzionati contrasterebbero con il principio di offensività. Conformemente, M.PARODI GIUSINO, I reati di pericolo, cit., pp. 386 ss. Sul punto v. anche C.FIORE, Il principio di offensività, cit., pp. 65 ss., secondo cui il principio di offensività non vieterebbe al legislatore di strutturare le fattispecie penali in chiave di reati di pericolo astratto o di presunzioni di pericolo: il contrasto con la Costituzione si riscontrerebbe soltanto laddove presunzioni di tal fatta non siano “superabili” mediante prove contrarie.
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Dall’altro lato, la qualificazione di una fattispecie in termini di reato di evento o di pericolo può dipendere dall’opzione interpretativa sull’oggetto di tutela prescelta. Così, a seconda del bene giuridico che l’interprete ritiene sia protetto da una determinata norma, uno stesso fatto può essere configurato in termini di danno o di pericolo o, ancora, di pericolo concreto o astratto76.
Ad ogni modo, la menzionata bipartizione, seppure avente confini “mobili”, assume comunque rilievo all’interno di un’analisi circa la conformità delle tecniche di strutturazione delle fattispecie utilizzate dal legislatore con il principio che richiede per la sussistenza di un reato la necessaria offesa di un interesse meritevole di tutela.
Com’è noto, nulla questio in ordine alle fattispecie strutturate in termini di reati di danno e di reati di pericolo concreto: se l’integrazione del fatto tipico richiede l’accertato pregiudizio, attuale o potenziale, del bene presidiato dalla norma, è palese il pieno rispetto da parte del legislatore del principio di necessaria offensività.
Diverso è il caso dei reati formulati in termini di pericolo astratto o
presunto, rispetto ai quali il legislatore non richiede al giudice alcuna verifica in ordine all’offensività della condotta, limitandosi a tipizzare una
76 Cfr., tra gli altri, V. MANES, Il principio di offensività, cit., p. 13; F. PALAZZO, Offensività e
ragionevolezza nel controllo di costituzionalità sul contenuto delle leggi penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, p. 361; M. PARODI GIUSINO, I reati di pericolo, cit., p. 6.
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situazione che risulta pericolosa secondo l’id quod perumque accidit e a richiedere all’interprete la verifica circa la corrispondenza tra il fatto tipico e il caso concreto77.
Tecniche legislative di tal fatta rispondono alla necessità di sfuggire alle difficoltà probatorie che possono insorgere in sede processuale laddove la pericolosità di certe condotte rispetto a determinati interessi trovi comunque conforto nell’esperienza o nell’evidenza statistica78.
A ben vedere, però, all’interno della categoria dei reati di pericolo
astratto si rinvengono fattispecie aventi caratteristiche differenti79.
Su un primo fronte si collocano fatti che vengono incriminati con la tecnica del pericolo astratto o presunto per mere ragioni di opportunità, stante la possibilità del legislatore di richiedere ai fini della tipicità l’effettiva esposizione a pericolo dell’interesse tutelato, utilizzando la tecnica del pericolo concreto. È il caso, a titolo esemplificativo, del reato di incendio di cui all’art. 423, comma 1, c.p., rispetto al quale il legislatore, pur potendo far ricorso al pericolo concreto nella formulazione della
77Sull’irrinunciabilità della categoria del pericolo astratto per la protezione di beni di importanza primaria v. G. FIANDACA, Note sui reati di pericolo, in Il Tommaso Natale, Studi in memoria di G. Bellavista, vol., Palermo, 1977, pp. 173 ss.; G. GRASSO, L’anticipazione della tutela penale: i reati di pericolo e i reati di attentato, in Riv. it. dir. proc. pen., 1986, pp. 689 ss.
78 In questo senso M.CATENACCI, I reati di pericolo presunto fra diritto e proceso penale, in Studi in
onore di Giorgio Marinucci, a cura di E. Dolcini e C. E. Paliero, vol. II, Milano, 2006, pp. 1415 ss.; G. MARINUCCI, Fatto e scriminanti. Note dogmatiche e politico-criminali, in Scritti in memoria di Delitala, vol. II, Milano, 184, pp. 786 ss.; C. PEDRAZZI, Problemi di tecnica legislativa, in AA. VV.,
Comportamenti economici e legislazione penale (Atti del convegno), Milano, 1979, pp. 32 ss. 79 V. sul punto G. DE VERO, Corso di diritto penale, cit., pp. 146 ss.
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fattispecie, ha preferito far affidamento sulla generale pericolosità dei comportamenti sanzionati per l’incolumità pubblica.
Su un piano differente si collocano quei reati che incriminano comportamenti che ex se considerati non risultano offensivi, ma che combinandosi con una molteplicità di fatti omogenei cagionano, secondo una regola di esperienza, un pregiudizio a beni collettivi suscettibili di offesa solo a seguito di comportamenti seriali. Si pensi, in tal senso, alla materia ambientale, ove una condotta isolatamente considerata non sarebbe in grado di offendere l’interesse in rilievo.
Diverso, ancora, è il caso in cui ad essere incriminato con la tecnica del pericolo astratto è il fatto di chi con la propria condotta cagiona un pericolo diffuso ad una serie indeterminata di esemplari del medesimo bene. Il riferimento è, a titolo esemplificativo, al delitto di associazione per delinquere di cui all’art. 416 c.p.
Ebbene, se da un lato, a fronte di fattispecie strutturate in chiave di reati di pericolo astratto, potrebbe paventarsi una “distorsione” rispetto al principio di necessaria offensività80, essendo sottratto al giudice il sindacato in ordine all’effettiva pericolosità del fatto commesso rispetto all’interesse
80 Sull’impostazione originaria secondo cui dalla costituzionalizzazione del principio di offensività sarebbe derivata l’incostituzionalità di tutte le incriminazioni strutturate in chiavi di pericolo non
concreto, poiché in casi simili non si sarebbe punito il fatto, bensì la mera disobbedienza dell’autore, v.
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presidiato, è opportuno operare una distinzione che tenga conto della classificazione sopra operata.
Ed infatti, ciò che solleva profili di tensione con il principio di offensività è soprattutto l’incriminazione fondata sull’utilizzo di astrazioni che tengono conto della frequenza statistica con cui un fatto accade anche allorquando la concreta pericolosità del fatto potrebbe essere vagliata dall’interprete in seno al processo.
Il rischio che si prospetta a fronte del dilagare di una tecnica di strutturazione siffatta è la punizione di fatti che, a dispetto dei dati statistici che ne hanno giustificato l’incriminazione, risultino in concreto privi di portata offensiva. In presenza di fattispecie così formulate, risulta, allora, indispensabile ai fini della punibilità un “correttivo” sul piano ermeneutico, ossia un sindacato in sede giudiziale in ordine all’effettiva offensività del fatto commesso81.
Operazioni simili superano sul piano pratico la distinzione tra reati di
pericolo astratto e reati di pericolo concreto e potrebbero prima facie contraddire le ragioni politico-criminali che hanno indotto il legislatore alla
81 È in un’ottica di superamento dello scarto che può profilarsi tra conformità alla fattispecie incriminatrice e principio di offensività che si collocano quegli orientamenti dottrinali che hanno dato vita alla cd. concezione realistica del reato. V., a tal proposito, supra § 3. V., altresì, infra § 9 relativamente agli orientamenti accolti dalla Corte costituzionale in merito ai reati di pericolo astratto.
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tipizzazione della fattispecie sulla scorta del primo tipo di reato82, e tuttavia si rivelano imprescindibili al fine di escludere la tipicità di fatti in concreto inoffensivi.
8. Segue: formulazione della fattispecie penale e profili di