Il nostro attuale codice civile non contiene una definizione del concetto di «danno»; si limita, invece, ad individuare i criteri finalizzati a determinare i rimedi predisposti alla tutela del soggetto leso, quali – appunto – il risarcimento. Perdipiù, sulla possibilità o meno di individuare una unitaria nozione di danno si registrano posizioni contrastanti in dottrina: da un lato vi è chi sostiene la possibilità di una siffatta operazione ermeneutica; dall’altra vi è chi, invece, ne afferma la necessaria ripartizione nelle due sottocategorie di cui sopra (danno
contrattuale e danno extracontrattuale).
Generalmente comunque il “danno” viene configurato come un fatto (giuridico) pregiudizievole, da cui deriva come effetto una reazione da parte dell’ordinamento.
Soccorrono in aiuto, a tal proposito, le codificazioni europee che, nella definizione del danno risarcibile, accolgono tutte il criterio dell’id quod interest che considera non solo il valore economico della prestazione in sé, bensì soprattutto quello che essa riveste per il creditore.
Perciò «il risarcimento è volto all’eliminazione di tutte le conseguenze dannose
determinatesi nel patrimonio del creditore, ivi comprese le maggiori utilità che dalla prestazione questi avrebbe ricavato (criterio soggettivo di determinazione del danno)»130
.
Sull’esistenza poi di ulteriori scopi che l’ordinamento persegue attraverso il risarcimento si sofferma soprattutto il diritto anglo-americano.
Seppur anche in esso – al pari di quanto avviene nelle codificazioni continentali – il diritto al risarcimento è limitato dai criteri della prevedibilità e della evitabilità e la sanzione viene diversificata in relazione all’interesse non tutelato. In merito a questo aspetto, infatti, ritengono molti illustri autori che «Interesse
positivo (expectation interest), interesse negativo (reliance interest) e restituzione dei profitti (restitution interest) costituiscono i tre poli di riferimento della materia risarcitoria (ferma restando la prevalenza dell’expectation interest)»131
.
Tuttavia, gli ordinamenti giuridici europei prendono come riferimento esclusivo ai fini della determinazione del danno risarcibile l’aspettativa della prestazione, ovvero ciò che si attende sia la prestazione oggetto del contratto.
«E anche la selezione delle poste del danno risarcibile avviene attraverso
categorie comuni alle diverse esperienze giuridiche. Anzi, è proprio in questo ambito che si registrano alcuni tra gli esempi più riusciti di circolazione dei modelli in Europa»132
.
130 M.R. MARELLA, Il risarcimento per equivalente e il principio della riparazione integrale, in Il
risarcimento del danno contrattuale, Trattato della responsabilità contrattuale diretto da G. Visintini,
Padova, 2009, vol. III, pp. 29 e ss; L. CRUCIANI - M.R. MARELLA, Il danno contrattuale, in Il nuvo contratto, a cura di P.G. MONATERI - E .DELPRATO - MR. MARELLA - A. SOMMA - C. COSTANTINI, Bologna, 2007, pp. 1065 e ss.
131
L.L. FULLER - W.R. PERDUE, The Reliance Interest in Contracts Damages, 46 Yale L.J. 52 (1936-1937) e sul
piano normativo § 344 Rest. 2d Contract "Purpose of Remedies"; J.M. PERILLO, Restitution in the Second
Restatement of Contracts, 81 Colum. L. Rev., 37 (1981).
132
Hadley v. Baxendale, 9 Exch. 341, 156 Eng. Rep. 145 (1854); A.W.B. SIMPSON, Innovation in Nineteenth
Century Contract Law, 91 LQR 247 (1975); R. DANZIG, Hadley v. Baxendale: A Study in the
Regola comune al danno contrattuale ed al danno extracontrattuale è quella dettata dall’art. 1223133
c.c., norma che inevitabilmente deve accompagnarsi alla fondamentale importanza che assume all’interno del nostro ordinamento giuridico la previsione di cui all’art. 1453134
c.c. – disciplinante appunto la «risolubilità del contratto per inadempimento».
Quattro sono i principi che la stessa consente di affermare:
1) in caso di inadempimento di un contratto con prestazioni corrispettive, la parte non inadempiente può chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo – in ogni caso – il risarcimento del danno;
2) la risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere l’adempimento;
3) l’adempimento non può chiedersi quando è stata domandata la risoluzione; 4) la parte inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione dalla data di risoluzione del contratto.
La lettura della disposizione consente, dunque, ancora una volta di affermare come l’adempimento in natura assume la priorità nel nostro ordinamento e che in materia di inadempimento la regola aurea è proprio quella del risarcimento del danno.
Dunque, il rimedio del risarcimento del danno - specificamente predisposto per i casi di inadempimento contrattuale – è comune, a tutti gli ordinamenti.
Le differenze che negli stessi si riscontrano attengono piuttosto alla priorità che un rimedio assume rispetto ad un altro.
Per quanto attiene ai sistemi di common law, ad esempio, il principale rimedio è il risarcimento del danno mentre l’esecuzione in forma specifica trova applicazione solo nel caso in cui sia insufficiente il primo.
Ovvero: la condanna alla «specific performance» si concretizza solo quando il
133 Per quanto attiene, in particolare, il lucro cessante da inadempimento contrattuale si veda Cass. civ., sent.
n. 11254 del 2011. La pronuncia in esame stabilisce, infatti, che il danno patrimoniale da mancato guadagno
presuppone la prova, sia pure indiziaria, dell'utilità patrimoniale che, secondo un rigoroso giudizio di probabilità il creditore avrebbe conseguito se l'obbligazione fosse stata adempiuta, dovensosi pertanto escludere per i mancati guadagni meramente ipotetici, dipendenti da condizioni incerte.
134 Sul rapporto tra risoluzione per inadempimento e costituzione in mora si vedano: Cass. Civ., sent. n.
2500 del 1986, (conf. Cass. 20.07.87, n. 6362), ove emerge chiaro come la cosituzione in mora della parte inadempiente può essere necessaria per escludere - in presenza di un inadempimento temporaneo - una presunzione di tolleranza della controparte a fronte di dell'inosservanza di un termine non essenziale, mentre non è richiesta nel caso di inadempimento di tipo definitivo (salva la sua rilevanza al diverso scopo, oltre che del risarcimento del danno, dell'assunzione del rischio per la sopravvenuta impossibilità della prestazione, ai sensi dell'art. 1221 cod. Civ.).
Mentre la Cass. Civ., sent. n. 8199 del 1991, si sofferma sulla formale costituzione in mora del debitore che è prescritta dalla legge per determinati effetti, tra cui preminente è quello del carico al debitore medesimo del rischio della sopravvenuta impossibilità della prestazione per causa a lui non imputabile, ma non già al fine della risoluzione del contratto per inadempimento, essendo sufficiente per ciò il fatto obiettivo dell'inadempimento di non scarsa importanza.
risarcimento del danno si presenta “inadeguato” per il creditore.
Nell’ordinamento tedesco, invece, è il § 241 BGB a stabilire che il rimedio principale è l’adempimento in natura; lo stesso, infatti, deve essere richiesto tutte le volte in cui l’esecuzione materiale della prestazione è ancora possibile, residuando il rimedio del risarcimento del danno allorquando vi è impossibilità di eseguire la prestazione da parte del creditore.
Infine – sempre rimanendo all’interno dei sistemi di civil law – l’ordinamento francese assume connotati analoghi a quelli del nostro ordinamento.
L’art. 1142 code civil afferma espressamente che il diritto ad ottenere i relativi danni ed interessi sorge tutte le volte in cui le obbligazioni – di fare o non fare – sono rimaste inadempiute.
Anche qui rimane in capo alla parte non inadempiente la possibilità di scegliere tra l’adempimento in natura – ove possibile – e la risoluzione del contratto, ma detto potere deve però fare i conti con la previsione di cui sopra. Introduttiva appunto di un generale principio di incoercibilità degli obblighi di fare e non fare.
2.8. Sul principio di ragionevolezza applicato nella determinazione