Le azioni di responsabilità che possono essere esercitate dal curatore fallimentare, al pari di ogni altro tipo di azione che abbia ad oggetto e per fine la tutela di un diritto sostanziale, possono essere accompagnate, laddove ne sussistano i presupposti, dall'esperimento dell'azione cautelare strumentale a garantire l'effettività della tutela principale che si svolge, per l'appunto, nella corrispondente sede dell'azione di responsabilità. Le norme della legge fallimentare nulla dispongono a riguardo in modo specifico; ma è acclarato il principio secondo il quale l'effettività della tutela giurisdizionale, senza la quale quest'ultima si tramuterebbe in una « non-tutela », comporta che la tutela principale, di merito o esecutiva, di qualsivoglia posizione giuridica di diritto soggettivo, debba essere munita della tutela cautelare corrispondente, funzionale ad impedire che, nelle more dell'ottenimento del risultato della tutela principale, quest'ultimo venga compromesso divenendone, di fatto, impossibile il conseguimento158.
L'azione di responsabilità costituisce lo strumento di tutela giurisdizionale volto ad accertare il comportamento illecito del soggetto convenuto e il danno causalmente collegato all'illecito, l'azione mira ad ottenere la condanna del responsabile al risarcimento del danno, di natura contrattuale o aquiliana.
157 Trib. Napoli 22 Gennaio 2002 e Cass. Civile 9252/1997.
158 QUERZOLA L., Tutela cautelare, curatore, azioni di responsabilità: riflessioni minime, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, fasc.1, 2016, pag. 193.
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L'oggetto dell'azione (e quindi della domanda) di responsabilità è ben distinto dall'eventuale domanda cautelare corrispondente proponibile dal curatore. Nella prima, l'attore ha l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità tra queste e il danno che afferma essere stato provocato dai convenuti; la seconda si fonderà sulla dimostrazione, innanzitutto, dell'urgenza nel provvedere (ad esempio, affermare la necessità che si proceda quanto prima ad un sequestro conservativo dei beni degli amministratori convenuti in responsabilità onde assicurare l'effettività della successiva esecuzione a favore della massa concorsuale), e quindi del fumus boni iuris.
Partendo dalla prima forma di tutela utilizzabile ovvero quella dell’art. 15 l.fall. comma 8159, la quale però, in prima battuta si tende ad accantonare poiché trattasi di
provvedimenti pronunciati anteriormente alla dichiarazione di fallimento. Non è da escludere però la nomina di un curatore provvisorio.
Al suddetto curatore provvisorio, dunque, spetterebbe la richiesta di provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa, come previsto dalla norma. La migliore dottrina ritiene che l'espressione «provvedimenti cautelari o conservativi» lasci intendere che essi possano essere anche provvedimenti diversi dai sequestri e che la tutela possa avere ad oggetto tanto il patrimonio quanto l'impresa; quanto al contenuto dei provvedimenti, parrebbe possibile prospettare la pronuncia di provvedimenti sia di natura inibitoria (ordini di non fare e di non dare, ad esempio pagamenti, al fine di neutralizzare i tempi di future azioni revocatorie fallimentari) che innovativa (ordini di fare o di dare, ad esempio l'esecuzione di un contratto essenziale per la prosecuzione dell'attività aziendale); tale varietà di provvedimenti, è resa possibile sia dall'ampiezza del periculum in mora (la tutela del patrimonio o dell'impresa) sia dall'atipicità del contenuto (che potenzialmente consente l'emanazione di tutti i provvedimenti cautelari o conservativi strumentali a quei fini). Il limite a tali misure, a cui sono applicabili le norme sul procedimento cautelare uniforme, può essere fissato nel dover essere strumentali alla decisione di merito e agli effetti che ad essa dovrebbero conseguire.
Volendo fare il punto sulle misure cautelari concretamente utilizzabili dal curatore,
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Art. 15 l.fall. comma 8 …“Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l'istanza”.
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partendo dalla considerazione che la procedura di fallimento serve a rendere effettivo il diritto del creditore di soddisfarsi sul patrimonio del debitore in via coattiva e senza necessità del titolo esecutivo e considerando altresì che, fine delle azioni di responsabilità è accertare l'illecito comportamento del soggetto convenuto onde dimostrare il danno causato alla compagine sociale e quindi ricostituire il patrimonio in favore della massa concorsuale, risulta la possibilità dell'esperimento, sempre da parte del curatore, delle misure di istruzione preventiva o del sequestro giudiziario ai sensi dell'art. 670, n. 2, c.p.c., funzionali ad assicurare le fonti di prova che possano andare disperse e siano invece importanti ai fini dell'accertamento che abbia ad oggetto i comportamenti del convenuto in responsabilità.
Certamente cautelare è la misura di natura inibitoria che può essere richiesta dal curatore e consistente nella sospensione della liquidazione dell'attivo (art. 19, comma 1º, l.fall.). La misura ha come presupposto la sussistenza di «gravi motivi», da intendersi come esistenza del fumus boni iuris (probabilità dell'accoglimento dell'impugnazione) e del periculum in mora (probabilità che nelle more del giudizio di reclamo vengano compiuti atti di dispersione del patrimonio fallimentare).
Possono essere esperite anche le misure di cui agli artt. 84-86 l.fall., in specie l'apposizione dei sigilli e l'acquisizione delle scritture, misure interinali e temporanee con funzione cautelare volte alla conservazione dei beni del fallito fino alla redazione dell'inventario; terminata la fase cautelare dell'apposizione dei sigilli, il curatore procede alla formazione dell'inventario. Questo momento è delicato perché, ove successivamente alla formazione dell'inventario dovesse risultare l'esistenza di beni o attività ulteriori, il giudice può ordinarne l'acquisizione mediante decreto. Nel caso in cui il bene si trovi presso un terzo, se quest'ultimo non ne contesta la spettanza al fallimento, nulla quaestio; ove invece il terzo faccia valere sul bene un proprio diritto incompatibile con l'inclusione del bene nell'attivo fallimentare, il decreto del giudice dovrebbe ritenersi inesistente, in quanto emesso in carenza di potere. Questa idea, originariamente elaborata dalla giurisprudenza, trova oggi conferma nell'art. 25, comma 1º, n. 2, l.fall., in virtù del quale il giudice emette o chiede alle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio, ad esclusione di quelli relativi ai terzi de quibus. Proseguendo nelle fattispecie di cautela esercitabile dal curatore, non si può omettere un richiamo alla previsione di cui all'art. 104 l.fall.; essa consente al
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curatore, a cui compete fra l'altro anche l'attività di amministrazione del patrimonio, di procedere, ove lo ritenga, all'esercizio provvisorio dell'attività quando dalla sua interruzione potrebbe derivare un grave danno.
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