La riforma del diritto societario ha inciso profondamente nell’ambito della disciplina della s.r.l. anche con riferimento all’istituto della denuncia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c.75, aprendo una netta dicotomia tra i diversi tipi di società di
capitali nel ricorso a tale strumento di tutela; dicotomia desiderata dal legislatore, che, però ha visto dottrina e giurisprudenza dividersi su fronti opposti in merito alla sua possibile applicabilità alla s.r.l. anche dopo la riforma76.
Come noto, il controllo giudiziario sulla gestione delle società di capitali è una forma di autotutela delle minoranze contro gli illeciti operati dall’organo gestorio, che consente l’intervento dell’autorità giudiziaria ordinaria all’interno della vita della società allo scopo di ripristinare la legalità dell’amministrazione della società stessa.
L’art. 2409 c.c. prevede che se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società, ovvero a una o più società controllate, i soci che
75 Art. 2409 c.c. Denuncia al Tribunale: “ Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.
Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.
Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.
Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.
L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci. Si applica l'ultimo comma dell'articolo 2393.
Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario rende conto al tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l'assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.
I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per l'ispezione sono a carico della società”.
76 GALGANO F., Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia -La nuova società a responsabilità limitata, volume sessantacinquesimo, 2012, pag. 371 e ss.
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rappresentano il decimo del capitale sociale, o il ventesimo, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, possono denunciare i fatti al Tribunale (lo statuto può comunque prevedere percentuali minori).
La denuncia al tribunale costituisce la più energica forma di autotutela posta a disposizione dei soci nell’ordinamento societario, largamente diffusa nella pratica prima della riforma del diritto societario nelle società di piccole o medio piccole dimensioni.
La tutela accordata dall’ordinamento in relazione all’operato degli amministratori ha come oggetto solo la censura di legittimità attinente al rispetto delle norme di legge e di statuto regolatrici dell’attività degli amministratori stessi e non, invece, una censura di merito in relazione all’opportunità o convenienza delle operazioni condotte nell’esercizio delle loro funzioni gestionali.
La collocazione dell’art. 2409 c.c. all’interno dei c.d. ‹‹strumenti posti a tutela della
minoranza›› non deve essere interpretata come limite all’utilizzo dell’art. 2409 c.c., ma deve essere ritenuta assolutamente prevalente la volontà del legislatore di tutelare gli interessi che vanno oltre quelli particolaristici del singolo socio, per sconfinare nel campo dell’interesse generale per una corretta amministrazione della società.
Prima della riforma del diritto societario, l’art. 2409 c.c. trovava esplicita applicazione nelle s.r.l., nelle s.p.a., anche quotate in borsa e nelle s.a.p.a..
Con la riforma, avendo trovato la s.r.l. una autonoma disciplina rispetto alla s.p.a., il quadro normativo di riferimento è cambiato e infatti nella relazione di accompagnamento al D.lgs. n.6 del 17 Gennaio 2003 si legge che l’azione ex art. 2409 c.c. è sostanzialmente assorbita ‹‹dalla legittimazione alla proposizione
dell’azione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori››. Questo è stato la conseguenza della nuova disciplina dettata dall’art. 2476 c.c., che s’impernia sul principio secondo cui, ad ogni socio è riconosciuto il diritto di ottenere notizie dagli amministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l’amministrazione della società77.
77 A seguito della riforma del diritto societario, la denuncia ex art. 2409 c.c. trova applicazione anche per
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La legge delega di riforma del diritto societario aveva effettuato un esplicito riferimento al controllo giudiziario solamente nelle norme dedicate alle società per azioni ed alle società cooperative, e non, per contro, nella norma che fissava i principi generali in materia di società di capitali, nonché in quella che determinava i principi ai quali si sarebbe dovuta ispirare la disciplina delle s.r.l..
Ne è derivato che, mentre il sindacato giudiziario sulla gestione continua ad applicarsi alle s.p.a. ed alle s.a.p.a, in forza del richiamo operato dall’art. 2454 c.c., che riproduce il testo dell’art. 2464 c.c. previgente, in base al quale ‹‹alla società in
accomandita per azioni sono applicabili le norme relative alla società per azioni, in quanto compatibili con le disposizioni seguenti››, nonché alle società cooperative e alle società sportive costituite in forma di s.r.l., nessuna norma, prima dell’entrata in vigore della Legge n.155 del 19 ottobre 2017, prevedeva più l’applicabilità del procedimento di controllo giudiziario alle s.r.l., applicabilità prima prevista grazie all’esplicito richiamo contenuto nell’ art. 2488 c.c. previgente.
L’innovazione apportata dalla riforma del diritto societario, ovvero la mancata previsione dell’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l., avrebbe costituito un bilanciamento al diritto riconosciuto a ciascun socio, a prescindere dalla misura della sua partecipazione al capitale, di esperire l’azione sociale di responsabilità e di chiedere, sussistendo gravi irregolarità nella gestione della società, la revoca cautelare degli amministratori, se del caso subordinatamente alla prestazione di un’apposita cauzione (art. 2476, comma 3 c.c.)78.
CAVANNA M., Il controllo giudiziario nelle cooperative in forma di s.r.l., in Le Società, n.8, 2011, pag. 909, si veda Trib. Salerno 22 Febbraio 2011, il quale afferma che: “il procedimento di denuncia al
tribunale per gravi irregolarità nella gestione di una cooperativa da parte degli amministratori deve ritenersi ammissibile non solo per le società cooperative per azioni, ma anche con riferimento alle società cooperative a responsabilità limitata…”. In senso conforme il decreto del Trib. Salerno 26 Febbraio 2008.
78 Si veda la Relazione al D. Lgs. n. 6/2003: “Particolarmente significativa è inoltre la disciplina della responsabilità degli amministratori e la tutela in proposito riconosciuta dai soci nell'art. 2476. essa s'impernia sul principio secondo il quale, sulla base della struttura contrattuale della società, ad ogni socio è riconosciuto il diritto di ottenere notizie dagli amministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l'amministrazione della società. Da questa soluzione consegue coerentemente il potere di ciascun socio di promuovere l'azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell'amministratore in caso di gravi irregolarità (art. 2476, terzo comma). Si tratta anche qui di una disciplina che corrisponde alla prospettiva secondo cui viene accentuato il significato contrattuale dei rapporti sociali. D'altra parte, è sembrato logico che sulla base di questa soluzione divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall'art. 2409. Esse infatti sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell'azione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori. La prospettiva è in sostanza quella di fornire ai soci uno strumento in grado di consentire ad essi di
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Occorre evidenziare come, in base alla disciplina previgente, nelle s.r.l. non dotate di collegio sindacale, ciascuno dei soci avesse il diritto di ottenere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali e di consultare libri sociali, esercitando in sostanza un diritto di controllo, assai però meno incisivo di quello riservato all’organo sociale.
In quelle società dove il collegio sindacale era presente per obbligo di legge o per volontà dei soci, ovvero mancava (in questo caso veniva applicato l’art. 2488 c.c.), alla minoranza qualificata era riconosciuta la facoltà di esercitare il controllo giudiziario della gestione ex art. 2409 c.c., indipendentemente dalla possibilità di esercizio del controllo individuale consentito dall’art. 2489 c.c..
Tale previsione valeva anche per la s.r.l. unipersonale.
Allo scopo di tentare di addivenire ad una corretta soluzione della complessa questione interpretativa sollevata dalla riforma va, anzitutto, precisato che, venendo in discussione l’interpretazione di norme giuridiche di contenuto innovativo o, comunque, sostitutivo di quelle precedentemente in vigore, occorre, interrogarsi sull’effettiva equivalenza tra la tutela prevista dall’art. 2409 c.c. e quella realizzabile per mezzo dell’iniziativa di qualsiasi socio di indagare, di promuovere l’azione di responsabilità e, con essa, di avanzare la domanda cautelare di revoca degli amministratori, ai sensi dell’art. 2476 c.c.79.
risolvere i conflitti interni alla società. Naturalmente la soluzione adottata non esclude che pur sempre si tratta di un'azione sociale di responsabilità esperita dal socio nel suo interesse. Perciò da un lato si è ritenuto di lasciare alla società stessa, sulla base di maggioranze particolarmente qualificate, una disponibilità dell'azione (art. 2476, quinto comma), e dall'altro di precisare che con siffatta disciplina non si pregiudica il diritto del socio o di un terzo a chiedere il risarcimento dei danni direttamente subiti per effetto di comportamenti illeciti degli amministratori”.
79 In merito alla differenza dei rimedi apprestati dall’art. 2409 c.c. e dall’art. 2476 c.c. occorre evidenziare
che per attivare il controllo giudiziario ex art. 2409 c.c. è sufficiente la prova del pericolo di danno al patrimonio della società delle irregolarità denunciate, mentre l’art. 2476, comma 3, c.c. richiede la prova del danno già verificatosi, in quanto, se il danno è soltanto potenziale viene a mancare il presupposto dell’azione di responsabilità contro gli amministratori e, pertanto viene anche a mancare la possibilità di richiedere una misura cautela di revoca nei loro confronti. Inoltre, i due articoli divergono anche sotto un altro punto di vista, infatti, mentre, da una parte, nel procedimento ex art. 2409 c.c., il provvedimento di revoca costituisce un’extrema ratio, vale a dire che il tribunale, una volta ritenute presenti le irregolarità, può adottare un ampio ventaglio di provvedimenti, anche atipici, potenzialmente idonei al ripristino della correttezza della gestione, e, soltanto nei casi più gravi, provvede alla revoca degli amministratori ed alla nomina di un amministratore giudiziario, dall’altra parte, nel procedimento ex art. 2476, comma 3, c.c., il socio ha la possibilità di richiedere solamente un provvedimento cautelare di revoca degli amministratori, provvedimento che, inter ali, non sempre è in grado di raggiungere l’obiettivo della correttezza della gestione. Inoltre, nella s.r.l. la revoca degli amministratori non comporta la nomina di un amministratore giudiziario e quindi, di un soggetto terzo chiamato a ripristinare l’ordine nella gestione, ma, anzi, gli amministratori revocati vengono sostituiti secondo gli ordinari meccanismi societari e, con il rischio che la scelta venga effettuata da quella stessa maggioranza che aveva espresso gli amministratori revocati in via cautelare.
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Essendo rimasta immutata la collocazione dell’art. 2409 c.c. all’interno della disciplina della s.p.a., ed essendo incontestata, l’assenza di una forma di controllo giudiziario tipico delle s.r.l., occorre dare piena rilevanza, sul piano interpretativo, all’abrogazione dell’art. 2488 c.c. previgente, che, prima della riforma, rappresentava l’unica disposizione che legittimava l’approvazione anche alle s.r.l. del controllo giudiziario previsto per le s.p.a..
Prima della riforma, infatti, in forza dell’espresso richiamo contenuto nell’art. 2488 comma 4 c.c., introdotto dall’art. 19 del decreto legislativo n.127 del 19 aprile 1991, la procedura di cui all’art. 2409 c.c. era sicuramente applicabile a tutte le società a responsabilità limitata, anche in quelle dove mancava il collegio sindacale.
Sulla base di tale quadro disciplinare, non è chiaro però se l’assenza di un espresso riferimento all’art. 2409 c.c. debba essere considerata il frutto di una precisa
voluntas legis o se, al contrario, sia rinvenibile una lacuna normativa. Con questo interrogativo si sono da subito confrontati i commentatori, senza però giungere a soluzioni condivise80.
La dottrina dominante81 ritiene che ai soci sia preclusa la possibilità di ricorrere all’autorità giudiziaria. Tale conclusione muove dal presupposto che una simile forma di tutela, sia, per certi aspetti superflua, in quanto contenuta dal diritto di controllo individuale, da un lato e, dal collegato potere di ottenere una revoca cautelare degli amministratori che abbiano commesso gravi irregolarità, dall’altro. Anche la giurisprudenza di merito, ha sostanzialmente condiviso tale conclusione82.
Le pronunce che, all’indomani dell’entrata in vigore della riforma, erano già state esperite sono state dichiarate non proseguibili, rifacendosi all’abrogazione dell’art. 2488 c.c.83 o in alternativa, ritenendo che si fosse concretizzata un’ipotesi di
sopravvenuta carenza dell’interesse ad agire dei soci dovuta all’attribuzione a questi ultimi di ampi poteri di vigilanza84.
I maggiori contrasti si sono incontrati in ordine alla possibile applicazione del controllo giudiziario alle s.r.l. nelle quali è presente il collegio sindacale. Secondo
80 GUADAGNI L., S.r.l. Commentario dedicato a Portale G.B., a cura di Dolmetta A.A. e Presti G. 2011,
pag. 757 e ss..
81 Tra cui, ALLEGRI, DOMENICHINI, CAVALLI, ANGELICI, ZANARONE, RESCIGNO, DE
ANGELIS e RORDOF.
82 Trib. Marsala 15 Marzo 2005 e App. Salerno 17 Dicembre 2007.
83 Trib. Palermo 16 Aprile 2004, Trib. Palermo 5 Maggio 2004, Trib. Palermo 11 Giugno 2004, Trib.
Napoli 4 Giugno 2004.
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una prima impostazione, anche in tali ipotesi l’operato degli amministratori di s.r.l. non potrebbe essere posto al vaglio dell’autorità giudiziaria, anche quando l’iniziativa promana dai membri dell’organo di controllo85.
Altra parte della dottrina e della giurisprudenza però non condividono tali argomentazioni, ritenendo pienamente legittimo il ricorso da parte dei membri dell’organo di controllo all’art. 2409 c.c.86.
Sotto il profilo testuale, tale ricostruzione ermeneutica troverebbe un appiglio nel rinvio, operato dall’art. 2477 comma 4 c.c. alle norme che presidiano il funzionamento del collegio sindacale, fra le quali è inserito l’art. 2409 c.c..
La problematica in questione è stata affrontata anche dalla Corte Costituzionale (Corte Cost. 29 dicembre 2005), a seguito della questione di legittimità sollevata, rispettivamente, dal Trib. Cagliari 4 febbraio 2005 e dalla Corte d’Appello di Trento 5 novembre 2004, ad avviso dei quali il nuovo assetto normativo, nella parte in cui prelude il ricorso alla procedura giudiziaria, contrasterebbe con gli artt. 3 e 76 della Costituzione. Il Giudice delle Leggi, con sentenza di rigetto, ha respinto le censure dei giudici di merito, negando che il legislatore avesse oltrepassato i limiti stabiliti dalla legge delega, ed escludendo, che potesse rinvenirsi una ingiustificata disparità di trattamento fra soci di s.r.l. e di s.p.a.. Nel provvedimento della Corte vengono richiamate e confermate tutte le argomentazioni utilizzate da dottrina e giurisprudenza per predicare la non applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l..
Si sottolinea però che la questione è stata affrontata ponendo attenzione alla posizione dei soci e nessuna posizione definitiva è stata presa invece circa la legittimazione dei membri del collegio sindacale, tema riproposto alle autorità giudicanti87.
85 Si veda Trib. Roma 4 Dicembre 2007, Trib. Pescara 4 Ottobre 2007, Trib. Lucca 13 Settembre 2007,
App. Roma 13 Luglio 2006, App. Napoli 17 Maggio 2005, App. Roma 13 Aprile 2005, App. Roma 7 Aprile 2005, Trib. Lecce 16 Luglio 2004, Trib. Verona 1 Settembre 2004.
A sostegno di tale tesi, ci sono anche degli indici normativi, ovvero:
i) l’art. 2477 c.c. non opera nessun rinvio all’art. 2409 c.c.;
ii) l’art. 92 disp.att c.c. menziona solo le s.p.a. ;
iii) l’art.8 d.lgs. 37/2004, nell’estendere l’operatività dell’art. 2409 c.c. alle società sportive a r.l., muove dal presupposto che tale tipologia di procedimento non possa essere attivato in relazione alle s.r.l. di “diritto comune”.
86 Trib. Napoli 14 Maggio 2008, Trib. Milano 5 Marzo 2007, Trib. Milano 8 Luglio 2005, Trib. Roma 6
Luglio 2004, Trib. Treviso 27 Settembre 2004, Trib. Udine 1 Luglio 2004 e Trib. Udine 18 Giugno 2004.
87 La Corte di Cassazione (403/2010) è intervenuta con una presa di posizione netta, ed ha completato il
quadro già formato dalla corte Costituzionale. La Suprema Corte infatti, ha decisamente escluso che, nell’ambito della s.r.l., i sindaci siano legittimati ad attivare la procedura di cui all’art. 2409 c.c..
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Nella prassi è stato avallato l’orientamento in base al quale il mancato richiamo all’art. 2409 c.c. nell’ambito delle s.r.l. deriva dal preciso intento legislativo di ‹‹privatizzare›› il controllo sulla società in favore di ciascun socio o del collegio sindacale con l’eliminazione di qualsiasi controllo giudiziario.
Infatti, la disposizione dell’art. 2476 comma 3 c.c., deve considerarsi speciale ed assorbente dell’intera casistica delle responsabilità degli organi di amministrazione, nell’ambito delle s.r.l., quindi il mancato richiamo all’art. 2409 c.c. nella disciplina delle s.r.l. è la naturale conseguenza del nuovo spirito normativo che ha ispirato la riforma del diritto societario del 2003 in ambito di s.r.l..
In conclusione, a ribaltare totalmente la situazione è intervenuta la recente Legge n.155 del 19 ottobre del 2017 la quale all’art. 14 lett. f) dispone ‹‹…l'applicabilità
delle disposizioni dell'articolo 2409 alle società a responsabilità limitata, anche prive di organo di controllo››. Con questa affermazione, in definitiva, viene esplicitamente e nuovamente previsto, come in passato, anche per le s.r.l., il potere di poter denunciare al tribunale le irregolarità commesse dagli amministratori a prescindere dal fatto che la società abbia o meno la presenza dell’organo di controllo.