Puntualizzazioni giurisprudenziali e questioni controversie: Poiché l’istituto del sequestro preventivo ha un’applicazione molto ampia

nella prassi, la casistica è vastissima. La giurisprudenza di legittimità ha

dovuto affrontare numerose questioni in relazione soprattutto

all’individuazione dell’oggetto del sequestro.

a) Atti di procedimenti giudiziari o amministrativi : Particolarmente

controversa è la questione riguardante la sequestrabilità di taluni atti, per cui sono state adottate soluzioni differenti a seconda della diversa tipologia. Premettendo che il sequestro preventivo possa avere ad oggetto solo il risultato di un’ attività e non l’attività in sé, perché è estranea ad esso la funzione di inibizione dei comportamenti, è stato ritenuto illegittimo il sequestro di un fascicolo processuale relativo all’ esecuzione immobiliare in corso nei confronti di un soggetto vittima di fatti estorsivi, finalizzato ad

impedire che il reato fosse portato ad ulteriori conseguenze102;

analogamente è stato ritenuto illegittimo il sequestro di documenti in originale di un procedimento amministrativo, finalizzato esclusivamente ad impedire l’ulteriore protrazione dell’azione amministrativa ritenuta illecita, risolvendosi in un’ indebita invasione della sfera di attività della pubblica

amministrazione103. Per quanto concerne la sequestrabilità del decreto

ingiuntivo emesso dal giudice civile, in alcune pronunce è stato affermato che non è suscettibile di sequestro preventivo per impedire le ulteriori conseguenze del reato; e ciò sia perché non sarebbe configurabile alcun

102 _{Cass. Sez. II, 9 marzo 2006, n.10437, S., in CED Cass., 233813.} 103

Cass. Sez. VI, 26 marzo 2014, n.15015, in CED Cass., 261833; Cass. Sez. VI , 14 dicembre 1998, n.4016, Bottani ,in Cass. pen. , 2000, p.457.

68 rapporto pertinenziale fra il reato e il provvedimento del giudice, sia perché l’applicazione della misura cautelare stravolgerebbe il sistema di impugnazioni e garanzie previste dal codice di procedura civile a

salvaguardia dei diritti delle parti104. Altre sentenze, invece, hanno ritenuto

che, ove ne ricorrano in concreto tutte le condizioni, possa disporsi il

sequestro preventivo anche di un decreto ingiuntivo105. Infine, in relazione

al lodo arbitrale, si è affermato che non è suscettibile di sequestro preventivo il lodo arbitrale rituale, per la mancanza di un rapporto di pertinenzialità tra il reato ipotizzato e la decisione arbitrale, a meno che il lodo stesso costituisca una conseguenza immediata e diretta della commissione di un reato , come nel caso in cui la decisione sia il risultato di un’ attività illecita commessa da una delle parti in concorso con gli arbitri. Diversamente, si è sostenuta l’ammissibilità del sequestro preventivo di un lodo arbitrale irrituale, quale documento che consacra l’assunzione di obblighi economicamente apprezzabili e dunque come cosa

materiale suscettibile di coercizione reale106.

b) Beni esistenti all’estero ed il caso “thepiratebay.org” : Nel caso di

sequestro preventivo di beni esistenti all’estero, sia dottrina che giurisprudenza si sono posti l’interrogativo circa la possibilità di applicare il sequestro preventivo senza l’attivazione di una rogatoria internazionale. A riguardo, ha destato particolare interesse la recente vicenda sul caso

“thepiratebay.org”107_{, sito web illegale con residenza all’estero, in}

104 _{Cass. Sez. II, 3 dicembre 2014, n.52627, in CED Cass., 261619; Cass.}

Sez. II, 14 giugno 2013, n.41727.

105 _{Cass. Sez. I, 5 luglio 2013, n.40046, in CED Cass., 257413; Cass.,}

Sez. VI, 16 dicembre 2005, n.2698, in Cass. pen., 2007, p.1719.

106

Cass. Sez. V, 19 maggio 1993, n.1804, Gubbiotti, in Cass. pen., 1994, p.1907, con nota di M.PITTON, Brevi riflessioni in tema di oggetto di

sequestro preventivo.

107 _{Cass., Sez. III, 49437/09, la cui massima recita: “E’ legittimo il}

provvedimento di sequestro preventivo disposto anteriormente

all’attivazione di una rogatoria internazionale in riferimento ai beni esistenti all’estero dovendosi distinguere il momento decisorio della misura, rientrante nella competenza dell’autorità giudiziaria interna secondo la normativa nazionale, da quello esecutivo su cui il controllo è di esclusiva competenza dell’autorità straniera secondo la sua legislazione”;

69 particolare per il fatto che la Suprema Corte è stata chiamata per la prima volta a pronunciarsi sulla legittimità del sequestro preventivo del luogo telematico, ove tali “pirati” si sono virtualmente radunati e sulla configurabilità del reato di scambio e condivisione abusiva di file multimediali. Al fine di interrompere l’attività criminosa, riconducibile principalmente a tale sito web residente in Svezia, era sorta la necessità di oscurarlo e impedire l’accesso agli strumenti di ricerca e selezione dei file, attraverso un percorso argomentativo che qualificasse come illecite ed eventualmente punibili a titolo di concorso nel reato le funzioni di utilità del portale. Come già sottolineato in precedenza, sia in dottrina che in giurisprudenza, è ammessa pacificamente la possibilità di sottoporre a sequestro un sito web nella prospettiva di conseguire, attraverso l’oscuramento, la cautela di evitare l’aggravarsi delle conseguenze del reato in tema di diffamazione a mezzo Internet, di impedire la pubblicazione di documenti riservati delle amministrazioni o notizie segrete, nonché di contrastare la divulgazione di informazioni sui collegamenti e sui programmi necessari alla visione di immagini protette da diritto di esclusiva. Dall’ analisi del suddetto caso in questione, è inoltre emersa un’ altra fondamentale questione giuridica ovvero quella riguardante l’individuazione del momento consumativo del reato e la giurisdizione del giudice nazionale in tema di potenziale delocalizzazione delle condotte. E’ stato definitivamente chiarito dai Giudici di legittimità che la localizzazione all’estero del sito e dell’hardware non fa venir meno la giurisdizione del giudice nazionale laddove una parte della condotta concorsuale sia avvenuta nel territorio dello Stato; in tal caso il reato si perfeziona nel momento in cui l’utente riceve sul territorio nazionale i file contenenti l’opera tutelata dal copyright. L’ordinamento giuridico ha accolto la regola dell’ubiquità, la quale considera commesso nello Stato un

sull’ argomento hanno scritto L. CUOMO, La Cassazione affonda la Baia

dei Pirati, in Cass. pen. Fasc. 3, 2011, pag. 1102A, e F.MERLA, Diffusione abusiva di opere internet e sequestro preventivo del sito web: il caso “the pirate bay “, in Diritto dell’informazione e dell’informatica, fasc.

70 reato se nel territorio nazionale si è realizzata l’azione o l’omissione, ovvero si è verificata almeno una parte della condotta o dell’evento (art.6 c.p.), come un momento dell’iter criminoso che, considerato unitariamente ai successivi atti compiuti all’estero, viene ad integrare un’ipotesi di delitto tentato o consumato. E’ dunque legittimo il provvedimento di sequestro preventivo disposto anteriormente all’attivazione di una rogatoria internazionale, in riferimento a beni e attrezzature esistenti all’estero, dovendosi distinguere due momenti: a) momento in cui viene adottato il provvedimento, la cui competenza spetta all’autorità giudiziaria interna secondo la normativa nazionale; b) momento esecutivo del provvedimento, il quale risulta di competenza dell’autorità straniera che opera secondo la sua legislazione. Tale distinzione produce effetti in punto di tutela , risultando attivabili solo nel primo caso gli ordinari mezzi di gravame previsti dall’ordinamento, ovvero il riesame ed il ricorso per cassazione. In particolare si è rilevato che spetta al giudice del riesame, ed eventualmente alla Corte adita in sede di controllo di legittimità, la verifica della sussistenza delle condizioni normative legittimanti l’adozione della misura cautelare reale, sulla base della normativa interna e non della disciplina convenzionale che riguarda le modalità di avvio dell’istanza di collaborazione giudiziaria per la materiale esecuzione della misura cautelare adottata.

c) beni di proprietà del terzo estraneo al reato : Quanto all’ipotesi in cui

l’oggetto del sequestro preventivo consista in un bene di proprietà del terzo estraneo al reato si osserva che, il carattere reale della misura cautelare consenta tale eventualità, purché il bene sia, anche indirettamente, collegato al reato e, ove lasciato in libera disponibilità, risulti idoneo a costituire pericolo di aggravamento o protrazione delle conseguenze della fattispecie criminosa ovvero di agevolazione della commissione di ulteriori fatti penalmente rilevanti. Tale soluzione è avvalorata dal fatto che, ai fini del sequestro preventivo, ciò che rileva è il collegamento fra il reato e la cosa e non fra il reato e la persona. In tal caso, la giurisprudenza ha

71 precisato che il legislatore ha stabilito in sede cautelare la prevalenza dell’esigenza di prevenire la commissione dei reati sulla tutela del diritto di proprietà del terzo incolpevole. Nell’ipotesi invece del sequestro preventivo finalizzato alla confisca ex art.321 comma 2, risulta prevalere la tutela del diritto di proprietà del terzo incolpevole, sull’assunto che l’art.240 comma 3, c.p. esclude la confisca facoltativa e obbligatoria delle cose che costituiscano il prezzo del reato quando appartengono a persona estranea al reato. Accreditando tale posizione, la previsione contenuta all’art.321 comma 1 risulterebbe essere quantomeno insensibile alla buona fede del terzo sequestrato laddove, invece, altra posizione giurisprudenziale sostiene che il sequestro preventivo non può pregiudicare l’eventuale diritto del terzo in buona fede. La posizione allo stato prevalente osserva che il sequestro preventivo può essere disposto anche nei confronti del terzo che abbia acquistato in buona fede la proprietà della cosa da sequestrare , purché sia data puntuale dimostrazione che ricorrano in concreto le condizioni legittimanti di cui all’art.321 c.p.p., ovvero che il bene risulti collegato al reato per il quale si procede, avendone l’indagato la disponibilità, e che si tratti di un bene strumentale al reato per il quale si procede, con la conseguenza che, ove lasciato alla libera disponibilità, il bene risulti idoneo a costituire pericolo di aggravamento o di protrazione della conseguenza del reato ovvero di agevolazione della commissione di ulteriori fatti penalmente rilevanti. In tal senso si rileva il fatto che la peculiarità della funzione del sequestro preventivo prescinde dalla liceità o meno delle cose oggettivamente considerate, valorizzando invece la destinazione, sia pure indiretta, dei beni a fungere da mezzo di commissione di altri reati. Proprio per tale ragione, il requisito della “pertinenza delle cose al reato” deve essere legittimamente valutato in ragione della strumentalità del bene alla condotta criminosa o del pericolo di protrazione della stessa, derivante dalla libera disponibilità del bene sottoposto a sequestro. A tale ultimo orientamento ci contrappone altra posizione inerente i beni mobili registrati o assoggettati a regimi di

72 pubblicità, secondo la quale l’istituto del sequestro preventivo non può essere utilizzato per tutelare interessi di una parte in pregiudizio di altre parti sì da surrogare istituti del diritto civile. Così opinando si è sostenuta ad esempio l’illegittimità del sequestro preventivo di un bene mobile registrato validamente trasferito nella proprietà di un soggetto terzo in

buona fede108. In relazione al sequestro preventivo finalizzato alla confisca

per equivalente di beni in comproprietà con il terzo estraneo, la giurisprudenza di legittimità si è espressa chiaramente, fornendo un meccanismo di tutela garantista in favore del terzo estraneo al reato in

buona fede109. Tale provvedimento difatti, può essere adottato ledendo la

sfera di interesse di quest’ ultimo solo in tre casi, ovvero quando: -Il bene sia nella disponibilità del reo

-Il bene sia indivisibile

-Sussistono comprovate esigenze di conservazione

In tutti gli altri casi, il sequestro viene disposto solo per la quota di proprietà dell’indagato sulla quale la misura cautelare reale è destinata od operare.

d) Beni costituiti in garanzia patrimoniale reale dall’ indagato - debitore :

Altro aspetto molto discusso in giurisprudenza, riguarda l’applicazione del sequestro preventivo di beni costituiti dall’indagato-debitore in pegno

regolare e irregolare. L’argomento è stato oggetto di numerose pronunce110

,

108 _{Cass., Sez. II, n.5649/07, tramite cui la corte ha stabilito che il}

possesso del bene da parte del terzo non indagato estraneo al reato, incide sul periculum poiché rende il bene insuscettibile di agevolare la commissione di altri reati e di aggravare o protrarre le conseguenze del reato già commesso, ad eccezione del fatto di rendere impossibile per la vittima del reato il recupero del bene, la quale avrebbe diritto in ogni caso di azionare rimedi risarcitori di tipo civilistico.

109 _{Cass., Sez. III, n.6894/2011} 110

Cass., Sez. Un., 3 dicembre 1994 , n. 9 , Rv. 199173, per cui il sequestro preventivo a scopo impeditivo , disciplinato dall’art. 321 c. p. p. può avere ad oggetto anche beni che siano stati costituiti dall’indagato in pegno regolare , e ciò in quanto la disponibilità di questi da parte del creditore , pur penetrante , non può essere considerata assoluta né

73 le quali hanno adottato soluzioni differenti in virtù delle diverse modalità di attuazione della garanzia reale sui beni. In materia di pegno regolare con la Suprema Corte ha disposto l’ammissibilità dell’applicazione del sequestro preventivo ex art.321 c. p. p. alle cose soggette a tale vincolo con effetti limitati alla posizione del debitore garante indiziato di reato per cui, in tema di reato di omesso versamento di ritenute certificate, il sequestro preventivo può avere ad oggetto anche beni che siano stati costituiti dall'indagato in pegno regolare, e ciò perché questi “conserva il potere di alienare il bene o di attivarsi per l'estinzione dell'obbligazione e la

conseguente restituzione della eadem res fornita in garanzia111. Il giudice di

merito che dispone la misura, peraltro, può graduare la portata del sequestro e limitare l'estensione del vincolo alle facoltà spettanti al debitore indagato o imputato per non pregiudicare le facoltà di esclusiva pertinenza

del creditore pignoratizio estraneo all'illecito penale”112

. In tal senso, si è osservato il fatto che non esiste alcun ostacolo circa l’applicabilità del sequestro diretto o impeditivo su cose sottoposte a pegno regolare per il quale, sebbene ai fini della costituzione della garanzia reale sia già necessario che al creditore vengano effettivamente consegnate le cose sottoposte a pegno, è previsto un meccanismo di scissione delle facoltà del debitore e creditore. In particolare, il titolare del credito garantito ne ha la piena disponibilità materiale e giuridica, disponendo di propri strumenti di

esaustiva di tutte le facoltà spettanti al debitore garante il quale , oltre all’eventuale recupero dell’eccedenza del pegno , può sempre alienare il bene o attivarsi per l’estinzione dell’obbligazione ed ottenere la restituzione dell’ eadem res fornita in garanzia . In tali ipotesi tuttavia il giudice di merito che dispone la misura può limitare l’estensione del vincolo alle facoltà spettanti al debitore indagato o imputato , lasciando impregiudicate le facoltà di esclusiva pertinenza del creditore pignoratizio estraneo all’illecito penale ; ed anzi tale scissione delle rispettive sfere di disponibilità , ai fini di una diversa diversificazione dell’ambito di efficacia del vincolo , è da considerarsi doverosa quando le esigenze cautelari che fondano la misura consistono nel pericolo di commissione di nuovi reati , o di aggravamento di quelli già commessi , derivante soltanto dal comportamento del debitore indagato.

111 _{Cass., Sez. III, n. 40784/2015}

112 _{A riguardo ha scritto D. GALASSO, Il sequestro preventivo può}

riguardare anche beni costituiti in pegno regolare, in Diritto e Giustizia.it,

74 tutela, quali ad esempio le azioni possessorie iure proprio, l’azione di rivendicazione in via surrogatoria, il compimento di atti conservativi, oppure la facoltà di soddisfarsi sui frutti, laddove la proprietà delle cose resti al garante, il quale potrebbe cedere a terzi questo suo diritto, seppur non assistito dal possesso e minacciato di esproprio, così come potrebbe conservarlo per sé attivandosi medio tempore e fino alla scadenza per l’estinzione dell’obbligazione garantita, in modo da scongiurare la definitiva acquisizione del bene al creditore pignoratizio (artt. 2797-2798 c. c.) ed ottenere la restituzione della eadem res costituita in pegno. Perciò, al fine di recuperare l’eccedenza del pegno spettante al debitore garante, si ritiene che il giudice, nel disporre il sequestro, possa graduarne la portata oggettiva limitando l’efficacia della misura alle facoltà spettanti al debitore indagato o imputato, lasciando impregiudicate le facoltà che sono di esclusiva pertinenza del creditore pignoratizio. Tale operazione di scissione delle diverse sfere di disponibilità viene considerata dalla giurisprudenza di legittimità come doverosa quando l’esigenza di difesa sociale, considerata elemento fondamentale del sequestro preventivo, è fatta consistere nei pericoli di commissione di nuovi reati, di aggravamento delle conseguenze dei reati già commessi che possono derivare solamente dal comportamento del debitore indagato e dall’ illecita strumentabilità delle facoltà a lui pertinenti. Riguardo l’applicabilità, alle stesse cose, del sequestro preventivo ai fini di confisca ex art.321 comma 2 c. p. p. non si pone in senso assoluto alcun problema di sequestrabilità per le cose illecite soggette a confisca obbligatoria, mentre non possiamo affermare lo stesso per quelle sottoposte a confisca facoltativa. Tale problematica deriva dal fatto che , per costante giurisprudenza, il concetto di “appartenenza” ex art.240 comma 3, c. p. per escludere la confiscabilità delle cose altrui che non sono illecite in modo assoluto, non è limitato al diritto di proprietà, ma è esteso anche alle cose oggetto di diritti reali di garanzia. La giurisprudenza di legittimità, allo scopo di non sacrificare oltre il necessario gli interessi dei privati estranei al reato e considerato che spesso l’oggetto del pegno è

75 costituito da beni che necessitano di gestione, ha convenuto stabilire che il giudice di merito, attingendo ai poteri conferitegli dall’ art. 259 comma 1, c. p. p., ossia la facoltà di modificare il luogo, le modalità e la nomina del titolare circa la custodia delle cose sequestrate, può adottare tutti gli accorgimenti necessari per poter assicurare, con equilibrio degli opposti interessi, la corretta custodia e amministrazione delle cose sequestrate, e designare come custode lo stesso creditore pignoratizio il quale, sotto il controllo del giudice penale, potrà esercitare le facoltà che gli derivano dal diritto di garanzia, fino alla vendita e all’assegnazione della cosa o del credito dato in pegno. In relazione al sequestro preventivo di beni costituiti dall’ indagato–debitore in pegno irregolare, la Suprema Corte ha assunto un posizione differente . Partendo dal presupposto che tale garanzia patrimoniale reale si realizza nell’ ipotesi in cui la cosa data in garanzia sia costituita da una somma di denaro o da una quantità di beni fungibili non individuati o dei quali è stata conferita al creditore la facoltà di disporre, si osserva che sussiste dunque una particolare modalità con cui il creditore possa soddisfarsi sui beni che ne costituiscono l’oggetto, potendo lo stesso realizzare direttamente la garanzia, al di fuori del concorso con gli altri creditori, per effetto di un’ operazione di tipo contabile che non consente di sottoporre il bene a sequestro preventivo. Le cose date in pegno passano, infatti, in proprietà al creditore che, al momento dell’ adempimento dovrà restituire o trattenere a compensazione del credito in caso di inadempimento. Appare dunque evidente che la causa del trasferimento della proprietà realizza una causa di garanzia tipica del pegno, in virtù della quale, per il creditore, con la consegna della cosa e la conseguente facoltà di disporne, viene meno l’obbligo di custodia e l’ eventuale obbligo di restituzione viene a concretare un’ obbligazione di genere e non di specie. In tale ipotesi dunque, il sequestro penale di cose costituite dall’ indagato – debitore in pegno irregolare vincolerebbe, a garanzia degli interessi perseguiti con la misura cautelare reale, beni che non sono più di proprietà del debitore costituente, non potendo d’altra parte il sequestro presso terzi

76 avere ad oggetto crediti puramente eventuali. Sulla valutazione della natura irregolare del pegno e la conseguente illegittimità del sequestro preventivo, la Suprema Corte è intervenuta recentemente. concentrandosi in particolare sull’ analisi delle divergenze tra pegno regolare ed irregolare e, in presenza di quest’ultimo, ha dichiarato l’illegittimità di un provvedimento, il quale

disponeva il sequestro preventivo113. In particolare, al fine di addivenire

alla qualificazione giuridica del rapporto in esame quale pegno irregolare, la Cassazione si è focalizzata sulla ricerca del “dato connotativo” di tale istituto, ossia “la facoltà del creditore di soddisfarsi immediatamente sul bene conferito in pegno, senza dovere passare per alcuna ulteriore fase intermedia”. A seguito del ricorso portato innanzi da un istituto di credito avverso l’ordinanza del Tribunale di Salerno, con cui era stato disposto il sequestro in previsione della confisca per equivalente sulle somme depositate su un conto corrente previamente costituite in pegno dal correntista a garanzia di un credito vantato dall’istituto medesimo nei confronti di un soggetto terzo, il giudice di legittimità ha evidenziato i parametri da considerare per la qualificazione di un rapporto di pegno. Nel