I requisiti del silenzio nella produzione di effetti giuridici

L’applicazione del silenzio in conformità al paradigma dell’azione-reazione cambia a seconda che esso costituisca un atto giuridico o un fatto giuridico s.s.. In particolare, la ratio della regola che riconduce la produzione di effetti giuridici all’adozione di una condotta passiva sposterà l’attenzione dell’ordinamento sul segmento dell’azione o su quello della reazione. Se la regola è volta a proteggere i diritti dello Stato che non reagisce, la produzione di effetti giuridici non potrà attribuirsi a un mero silenzio, quanto alla sussistenza, reale o presunta, della volontà dello Stato dietro allo stesso. Normal- mente, l’ordinamento si preoccupa di riconoscere effetti giuridici al silenzio soltanto quale atto giuri- dico. La predisposizione di alcuni requisiti perché il silenzio di uno Stato generi acquiescenza è do- vuta precisamente a questa preoccupazione. Essi incontrano un minimo comun denominatore nella conoscenza o conoscibilità della situazione, nell’esistenza di un interesse a (re)agire e nel passaggio di un periodo significativo di tempo.

Questi tre requisiti vengono spesso soddisfatti in maniera diversa. Si prenda, ad esempio, il primo. La conoscenza o conoscibilità della situazione, agli effetti della prescrizione acquisitiva, è garantita dagli ulteriori requisiti dell’effettività, continuità e pubblicità dell’esercizio di poteri de facto sovrani su un territorio altrui6_{; agli effetti della formazione di una consuetudine generale o di un’obiezione}

persistente è data pressoché per scontata7_{, mentre agli effetti della formazione di una consuetudine}

particolare si intreccia con il requisito dell’interesse ad agire, a sua volta legato alla posizione geogra- fica dello Stato8_{; agli effetti delle vicende attinenti alla vita di un trattato è automaticamente soddisfat-}

ta dalla qualità di parte dello Stato9_{, e così via. Lo stesso può dirsi per il requisito dell’interesse ad}

agire: esso può desumersi dalla posizione geografica dello Stato (formazione di una consuetudine particolare o un’obiezione persistente), dalla violazione di un proprio diritto (formazione di una con- troversia o rinuncia tacita a invocare la responsabilità internazionale di uno Stato) o da entrambi (pre- scrizione acquisitiva)10_{. Il requisito del passaggio del tempo è il più difficile da commentare. L’as-}

senza di un termine fisso svuota quest’ultimo di concretezza e ne subordina il vaglio all’idea, intrin- secamente aleatoria, di “significatività”. Così, mentre la prescrizione acquisitiva dei diritti di sovra- nità può richiedere decenni, l’acquiescenza manifestata nel corso di una votazione per consensus produce effetti istantaneamente. In realtà, il requisito di un passaggio di tempo significativo assume

6 _{Cfr. supra, Cap. II, §§ 3.2 ss.} 7 _{Cfr. supra, Cap. III, §§ 1.3, 1.7.} 8 _{Ibid., § 2.6.}

9 _{Ibid., inter alia, § 3.5.}

rilievo più che altro quale elemento probatorio. Esso opera cioè in funzione degli altri requisiti, consolidando la presunzione che gli effetti dell’acquiescenza si siano materializzati. In sostanza, sarà significativo il passaggio di un periodo di tempo ragionevole perché lo Stato a conoscenza della situazione e titolare di un interesse ad agire reagisca a fronte di una condotta altrui. Ciò è evidente con riferimento ad alcuni istituti in cui l’acquiescenza dispiega i propri effetti: nella formazione di una consuetudine, ad esempio, il passaggio di tempo significativo suole essere equiparato a quello che si stima sufficiente affinché uno Stato possa opporsi all’insorgere di una nuova regola, ovvero maturare il convincimento che detta regola sia legittima o desiderabile11_.

Qualora la regola sia al contrario volta ad assicurare un interesse oggettivo-collettivo come la sta- bilità o certezza dei rapporti giuridici, ovvero a tutelare i diritti dello Stato che, in buona fede, ha fatto affidamento sul silenzio altrui, l’ordinamento focalizzerà la propria attenzione sul segmento dell’a- zione. Il silenzio produrrà allora effetti giuridici a prescindere dallo stato soggettivo dello Stato che non ha reagito. Come visto, il silenzio quale fatto giuridico s.s. non gode, alla stregua del silenzio quale atto giuridico, di autonomia concettuale: esso produce effetti giuridici solo nel quadro di un istituto di diritto internazionale12_{. Gli istituti di diritto internazionale che contemplano un mero silen-}

zio nella produzione di effetti giuridici sono due: l’estoppel by silence e la prescrizione estintiva. Nel Capitolo V si è discusso come, sebbene perseguano finalità differenti, i due istituti finiscano per so- vrapporsi13_{. Gli elementi che compongono questi istituti sono infatti i medesimi e coincidono con i}

requisiti perché un silenzio produca effetti giuridici quale fatto giuridico s.s.: la buona fede dello Stato che agisce, il verificarsi di un pregiudizio e il passaggio di un periodo significativo di tempo. Di questi requisiti, due sono speculari a quelli che caratterizzano il silenzio quale atto giuridico, mentre uno è identico. Innanzitutto, il requisito della buona fede dello Stato che agisce si contrappone a quello della conoscenza della situazione dello Stato che non reagisce. Si tratta, in entrambi i casi, di un requisito soggettivo: se il silenzio produce effetti giuridici quale atto giuridico si pone il problema di accertare lo stato soggettivo dello Stato che non reagisce; se il silenzio produce effetti giuridici quale fatto giuridico s.s., per definizione, quest’ultimo sarà irrilevante. La buona fede giustificherà di converso la tutela degli interessi dello Stato che agisce senza che l’altro Stato sollevi alcuna obiezione. In se- condo luogo, oltre ad aver agito in buona fede, lo Stato deve aver subito un pregiudizio a causa della condotta contraddittoria dell’altro Stato. Tale pregiudizio può tradursi in un danno diretto o in un

11 _{Cfr. supra, Cap. III, § .3.} 12 _{Cfr. supra, Cap. V, § 1.} 13 _{Ibid., § 3.5.}

vantaggio per la controparte. Analogamente a quanto detto circa il silenzio quale atto giuridico, per- ché il silenzio produca effetti quale fatto giuridico s.s. è dunque necessario che venga soddisfatto un requisito oggettivo. Anche qui è evidente lo spostamento dell’attenzione dell’ordinamento dal seg- mento della reazione a quello dell’azione: se il silenzio produce effetti giuridici quale atto giuridico, il requisito oggettivo sarà l’esistenza di un interesse ad agire per lo Stato che non reagisce; se il si- lenzio produce effetti giuridici quale fatto giuridico s.s., sarà l’esistenza di un pregiudizio per lo Stato che agisce. Infine, il requisito del passaggio di un periodo significativo di tempo funge da elemento probatorio. L’assenza di un termine fisso suggerisce del resto che sia il silenzio dello Stato e non il passaggio del tempo a produrre effetti giuridici. Ciò è vero anche rispetto all’istituto della prescrizione estintiva i cui effetti vengono tradizionalmente associati al passaggio di un determinato periodo di tempo. Al contrario, il passaggio di un periodo di tempo sarà significativo quando ragionevolmente suscettibile di consolidare le legittime aspettative dello Stato che ha fatto affidamento sul silenzio altrui. Inoltre, esso può contribuire al verificarsi di un pregiudizio. Si pensi all’esempio dell’Isola G contesa tra gli Stati S e N: il passaggio di un lungo periodo di tempo senza che lo Stato N si opponga all’esercizio di poteri de facto sovrani dello Stato S, portava quest’ultimo a investire risorse ingenti per la costruzione di opere pubbliche sull’Isola G14_{. Lo Stato N potrebbe dimostrare di aver ignorato}

senza colpa l’attività dello Stato S, evitando la prescrizione acquisitiva dei diritti di sovranità sull’I- sola G, ma l’adozione di una condotta contradditoria causerà un chiaro pregiudizio economico allo Stato S il quale rischia di perdere i propri investimenti. Il passaggio del tempo può peraltro arrecare pregiudizi di natura diversa da quella economica. Tra questi spicca lo smarrimento delle prove e la conseguente violazione del principio della parità delle armi in processo. Come affermato in Loretta G. Barberie: «great lapse of time is known to produce certain inevitable results, among which are the destruction or the obscuration of evidence, by which the equality of parties is disturbed or destroyed and, as a consequence, renders the accomplishment of exact or even approximate justice impossi- ble»15_.