«Se si eccettuano i processi Eichmann (1961) e Barbie (1968), la guerra fredda cancellò qualsiasi progetto di giustizia penale internazionale. Non è quindi un caso se si è dovuta attendere la caduta del muro di Berlino per assistere alla rinascita dell’idea stessa di giustizia penale internazionale, assopitasi dopo Norimberga. Dopo la caduta del muro, infatti, i conflitti non minacciano più l’ordine mondiale in modo diretto. La fine del mondo bipolare ha quindi permesso la rapida conclusione di numerosi conflitti nel mondo, dando vita così a dei processi di transizione democratica, in cui a giustizia gioca un ruolo di primo piano. Ma la fine della guerra fredda ha anche generato nuove tensioni: se nell’universo bipolare i conflitti venivano accresciuti dalle due superpotenze in modo surrettizio, dopo la caduta del muro questi tendono ad affievolirsi, ad assumere natura etnica, a balcanizzarsi nel vero senso del termine»77. «A imporre comunque l’istituzione di tribunali penali internazionali come un passaggio ineludibile del processo di globalizzazione è stata
75ANTOINE GARAPON, Crimini che non si possono né punire né perdonare. L’emergere di una giustizia internazionale, cit. pp. 68-69.
76MIRANDA SISSON, MARIEKE WIERDA, Political Pedagogy, Baghdad style: the Dujail Trial of Saddam Hussein, in ELLEN L. LUTZ, CAITLIN REIGER, Prosecuting Heads of States, Cambridge University Press, Cambridge, New York 2009, pp. 233-274. 77ANTOINE GARAPON, Crimini che non si possono né punire né perdonare, cit. p. 20.
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l’emergenza, a partire dagli anni novanta, di una vera e propria pandemia di crimini contro l’umanità, politiche genocidarie e ricorrenti violazioni del diritto internazionale nel corso di conflitti armati di varia natura (spesso guerre civili) e la sempre più diffusa consapevolezza che anche nella fase storica precedente, dominata dalle politiche di stabilizzazione del sistema internazionale a opera dell’equilibrio bipolare, non erano mancati i genocidi (il più assurdamente tragico fu quello cambogiano) e le violazioni su larga scala dei diritti umani78.
L’istituzione di un sistema penale globale al fine di contenimento e prevenzione della macrocriminalità politica avrebbe potuto contribuire, così si argomentava, a evitare il ricorso allo strumento della coercizione armata. In questo modo si è cercato di favorire e si è pervenuti a moltiplicare gli esperimenti di giurisdizione penale internazionale. A conferire particolare visibilità a questa inedita stagione di dinamismo penale internazionale ma anche a esporla al rischio della compromissione politica è poi intervenuto il fatto che a essere incappati nelle maglie della giustizia sono stati non soltanto più o meno oscuri burocrati del crimine politico, militari sicuri dell’impunità o signori della guerra di aree marginali dell’arena internazionale, ma capi di stato che avevano a lungo tenuto la scena della politica e goduto del riconoscimento internazionale, quali Slobodan Milosěvić e Saddam Hussein. Anche se per quest’ultimo l’opzione di una corte penale internazionale è stata scartata (per prudenza politica, ma con effetti d’immagine disastrosi) preferendovi la soluzione del processo davanti a una corte irachena, entrambi questi eventi giudiziari hanno contribuito a riaprire e a intensificare il dibattito sulla legittimità, sulla legalità e sull’efficacia di una giustizia penale internazionale, di qualcosa cioè che è rimasto pressoché ignoto nella storia del diritto dei popoli.
La svolta è segnata il 25 maggio 1993, mentre il conflitto in Bosnia (1991-1995) era in pieno svolgimento, dall’istituzione del Tribunale penale internazionale per la ex Jugoslavia (ICTJ)79, sulla
base della risoluzione 827 del Consiglio di Sicurezza, che ha legittimato la sua decisione con l’argomento che, a fronte dei tanti moniti andati a vuoto, solo la minaccia realistica di un’azione
penale poteva servire la causa della pace80. L’urto delle immagini provenienti dai Balcani
78Cfr. BORIS BARTH, Genozid, Völkermodz im 20. Jahrhundert. Geschichte-Theorien-Kontroversen, Beck, München 2006. Il testo è richiamato in PIER PAOLO PORTINARO, I conti con il passato. Vendetta, amnistia, giustizia, cit., p. 108.
79Il Tribunale è formato da tre organi: le Trial Chambers (costituite da 16 giudici indipendenti, provenienti da diversi paesi, eletti dall’Assemblea generale dell’ONU), l’Ufficio del Procuratore (OTP) e il Registry. Tra i 16 giudici permanenti (via via integrati da giudici ad litem) viene individuato il Presidente del Tribunale (il primo è stato l’italiano Antonio Cassese), il cui ruolo non si limiti ad aspetti tecnico-giuridici, ma è assai più ampio, essendo incaricato anche di inviare un rapporto annuale all’Assemblea generale e una valutazione biennale al Coniglio di Sicurezza. In LUCA BALDISSARA,
Violenza bellica e punizione dei crimini di guerra, cit., p. 126.
80HEIKO AHLBRECHT, Geschichte der völkerrechtlichen Strafgerichtsbarcheit im 20, Jahrhundert, unter besonderer
Berücksichtigung der völkerrechtlichen straftatbestande und der Bemühungn un einen Ständigen Internationalen strafgerichtshof, Nomos Verlagsgesellshaft, Baden Baden 1999, pp. 232-301. Il testo è richiamato in PIER PAOLO PORTINARO, I conti con il passato. Vendetta, amnistia, giustizia, cit., p. 109.
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sull’opinione pubblica europea è notevole: sono rievocati scenari che si ritenevano consegnati alla storia e che risvegliano la memoria della seconda guerra mondiale. In seno al Consiglio di Sicurezza dell’ONU è Madeleine Albright, rappresentante degli Stati Uniti, a evocare il ricordo della Shoah per
affermare la necessità di intervenire non solo ad arrestare le violenze, ma a sanzionarne i responsabili
ricorrendo all’istituzione di un Tribunale internazionale in base ai precetti di Norimberga81.
Con l’istituzione del Tribunale, che aveva competenza sulle gravi violazioni del diritto umanitario commesse sul territorio della ex Jugoslavia a partire dal 1991, il Consiglio di sicurezza, avvalendosi degli articoli 7 e 2982 della Carta ha fatto uso, per quanto la cosa fosse controversa, di un proprio diritto d’organizzazione sovranazionale come misura per garantire la pace.
Diversamente dai Tribunali di Norimberga e Tokyo del 1946, il Tribunale penale per la ex Jugoslavia (ICTJ)è espressione della comunità internazionale e può poggiare la propria attività sopra norme e disposizioni cumulatesi nel secondo dopoguerra, in primo luogo proprio sul “diritto di Ginevra”. Non si tratta di differenze di poco conto, ove si ponga mente al fatto che tra le ricorrenti polemiche in ordine all’operato del Tribunale di Norimberga hanno costantemente campeggiato al centro quelle relative alla “giustizia dei vincitori” che vi sarebbe stata impartita e quelle intorno all’applicazione retroattiva delle ipotesi criminose e delle norme penali. Come le corti di Norimberga e di Tokyo, invece, anche quella dell’ICTJ si è trovata a giudicare delle responsabilità penali
individuali, secondo uno Statuto speciale stabilito ex post83.In effetti nello Statuto si attribuisce al TPIJ il potere di giudicare coloro che si siano macchiati di gravi violazioni delle Convenzioni di
Ginevra (art. 2) e delle leggi ed usi di guerra (art. 3), del crimine di genocidio (art. 4) e di crimini contro l’umanità (art. 5), in gran parte riprendendo le regole sancite all’Aja nel 190784 e poi applicate
a Norimberga85.
Il Tribunale avrebbe tenuto la sua prima udienza il 7 maggio 1996; sarebbe stata la prima udienza di un tribunale internazionale dopo Norimberga. Con la risoluzione 955, e procedura analoga al caso precedente, si è poi istituito (8 novembre 1994) il Tribunale penale internazionale per il
81LUCA BALDISSARA, Violenza bellica e punizione dei crimini di guerra, cit., p. 126.
82Articolo 7 – “Sono istituiti quali organi principali delle Nazioni Unite: un'Assemblea Generale, un Consiglio di Sicurezza, un Consiglio Economico e Sociale, un Consiglio di Amministrazione Fiduciaria, una Corte Internazionale di Giustizia, ed un Segretariato”. Articolo 29 – “Il Consiglio di Sicurezza può istituire gli organi sussidiari che ritenga necessari per l'adempimento delle sue funzioni”. Da: CARTA DELLE NAZIONI UNITE, http://www.difesa.it/SMD/CASD/IM/ISSMI/pdf. 83JAMES MEERNIK, Victor’s Justice or the law? Judging and Punishing at the international Criminal Tribunal for the former
Jugoslavia, in The Journal of conflict resolution, 47, 2003, pp. 140-162. TEODOR MERON, Reflection on the Prosecution of
War crimes by international tribunals, in The American journal of international law, 100, 2006, pp. 551-579. NEHA JAIN,
Comparative international law at the ICTY: the general principles experiment, in The American journal of international law, 109, 2015, pp. 486-497.
84Alla seconda Conferenza della Pace dell’Aja del 1907 parteciparono 44 nazioni che sottoscrissero tredici convenzioni e una dichiarazione. http://www.studiperlapace.it/.
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Ruanda (ICTR), con competenza sui crimini internazionali commessi in quel paese nel corso del 1994,
quando nel giro di poche settimane un’esplosione di follia genocidaria fece 800.000 morti (per lo più appartenenti alla minoranza etnica tutsi, ma anche hutu moderati). Nell’istituire questi Tribunali come organi sussidiari del Consiglio di Sicurezza, preoccupazione primaria della società internazionale era di evitare di venirsi a trovare, a conclusione dei conflitti, in una situazione che potesse degenerare in epurazioni selvagge o costringesse a misure che finissero per evocare il paragone con la “giustizia dei vincitori” della Seconda guerra mondiale.
A questo stadio di evoluzione del sistema giuridico internazionale, alcuni presupposti ancora assenti all’indomani di quel conflitto erano peraltro dati: una consensuale definizione dei crimini internazionali era entrata a far parte del diritto comune delle nazioni, mentre il diritto penale internazionale aveva in parte superato l’originario squilibrio dovuto all’assenza di norme secondarie86
che disciplinassero la punibilità della violazione delle norme primarie87. Dopo la creazione dei due tribunali ad hoc si è assistito ad un’esplosione del tecnicismo giuridico: tali giurisdizioni hanno permesso di aggiungere a un corpus normativo già esistente un’ulteriore istanza capace di formularlo, di riconoscerlo e di modificarlo, rendendolo così ciò che Herbert Hart88 ha definito un sistema giuridico positivo89.
La specifica modalità di istituzione di questi Tribunali aveva come conseguenza non solo la limitazione della loro competenza (che ne ha condizionato la capacità e la volontà di svolgere indagini anche su eventuali crimini di guerra della Nato in Jugoslavia e dei contingenti delle Nazioni Unite in Ruanda) ma anche il riconoscimento di ampi margini di autonomia e creatività dei giudici. Il bilancio di queste esperienze consente di parlare di un cammino evolutivo che si compie con passi lenti, spesso incerti, talora contraddittori. Né lo Statuto dell’ICTJ né quello dell’ICTR facevano originariamente
menzione delle vittime; nella prassi, tuttavia, i tribunali si sono allontanati dal classico paradigma della retributive justice90 per accogliere istanze della restorative justice91, mettendo in atto programmi
di protezione delle vittime e dei testimoni. Inoltre, (quasi) ogni riferimento all’idea di responsabilità collettiva è venuta a cadere, evitando le difficoltà che la giurisprudenza di Norimberga aveva
86Norma secondaria è quella che prescrive il comportamento da tenersi dai consociati se vogliono evitare le sanzioni. http://doc.studenti.it/podcast/norme-primarie-e-secondarie-in-kelsen.html.
87Norma primaria è quella che stabilisce la sanzione. SALVATORE ZAPPALÀ, La giustizia penale internazionale, il Mulino, Bologna 2005, p. 18.
88HERBERT HART, The concept of law, London, Oxford University Press, 1961: traduzione italiana Il concetto di diritto, Einaudi, Torino 2002.
89Tale rilievo priva di fondamento la critica del ricorso al diritto naturale mossa dalla penna di critici quali CHANTAL DELSOL,
Le TPY est-il légitime?, in «Le Figaro», 5 settembre 2001.
90Processo, pena, espiazione.
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incontrato nel definire il reato di “complotto”92. Come esperimento istituzionale, non vi è dubbio che
l’ICTR è stato meno efficiente rispetto all’ICTJ, per dissidi tra gli uffici interni che ne hanno ritardato
l’attività e per episodi di corruzione93. Nondimeno la sua nascita è di particolare importanza perché
per la prima volta un tribunale internazionale è stato istituito per occuparsi di crimini commessi nel corso di un conflitto non interstatale. Se con l’ICTJ ha trovato riconoscimento il principio che le norme
sui crimini di guerra possono essere applicate anche in riferimento ai conflitti interni, con l’istituzione dell’ICTR si è dato vita ad un organo con esclusiva giurisdizione sui crimini commessi nel corso di
una guerra civile priva di rilevanti implicazioni internazionali94. Anche nei confronti di questi tribunali è stato mosso l’addebito della giustizia dei vincitori o, come forse più elegantemente è stato detto, di “soffrire della sindrome di Norimberga”95. Il fatto che il Tribunale per la ex Jugoslavia si sia
astenuto dallo svolgere indagini sui crimini di guerra della NATO e il Tribunale per il Ruanda abbia processato solo esponenti dell’etnia hutu, evitando di avviare indagini sui pur largamente documentati crimini commessi dal Fronte Patriottico ruandese – la milizia armata dall’etnia tutsi andata al potere dopo la guerra civile – costituisce una prova delle difficoltà anche per i tribunali internazionali di sottrarsi alle pressioni e ai ricatti della parte risultata vincente96.
La tappa ulteriore nel processo di codificazione del diritto penale internazionale è segnata dall’approvazione dello Statuto dell’ICC, la Corte penale internazionale (Roma, 10 Dicembre 1998),
che rappresenta il coronamento di uno sviluppo cui si è pervenuti sulla base degli ormai decennali lavori della Commissione di diritto internazionale insediata dalla Carta dell’ONU, dalla sua entrata in
vigore (1° Luglio 2002) con la costituzione del Tribunale (originariamente con un transition team di 5 membri salito nel frattempo a 700) e dall’avvio delle indagini (2004). Per quanto queste ultime abbiano proceduto con lentezza e al primo processo si sia arrivati solo nel 2009, le innovazioni sono rimarchevoli e almeno su un aspetto il passo avanti va considerato decisivo: mentre l’ICTJ e l’ICTR
restavano Tribunali istituiti extra ordinem ed ex post facto, e quindi in sostanza giurisdizioni
92HANS VEST, Kollektive Verantwortlichkeit im Volkerstrafrecht? in D. Gerber, V. Zanetti (a cura di), Kollektive
Verantwortung und internationale Beziehungen, Suhrkamp, Frankfurt 2010, pp. 330-331; autore richiamato in PIER PAOLO PORTINARO, I conti con il passato. Vendetta, amnistia, giustizia, cit., p. 112.
93BENJAMIN N. SCHIFF, Building the international criminal Court, Cambridge University Press, New York 2008, pp. 49-50; autore richiamato in PIER PAOLO PORTINARO, Ivi.
94Cfr. STEPHAN MESEKE, La contribution de la jurisprudence des tribunaux pénaux internationaux pour l’ex Yougoslavie et
le Rwanda à la concrétisation de l’incrimination du crime contre l’humanité e B. Lüders, L’incrimination de génocide dans la jiurisprudence des tribunaux penaux internationaux pour l’ex Yougoslavie et le Rwanda, in MARIO CHIAVARIO (a cura di) La justice pénale internationale entre passé et avenir, Giuffré, Milano 2003, rispettivamente pp. 173-222 e 223-257; autori richiamati in PIER PAOLO PORTINARO, Ivi.
95ANTONIO CASSESE, Clemency versus retribution in post-conflict situations, Columbia Journal of Transnational Law, 2009, vol. 46, p. 9; autore richiamato in PIER PAOLO PORTINARO, Ibid., p. 113.
96VICTOR PESKIN, International Justice in Rwanda and the Balkans. Virtual Trials and the Struggle for State Cooperation, Cambridge University Press, New York 2008, pp. 7-8; autore richiamato in PIER PAOLO PORTINARO, Ivi.
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commissarie su uno stato d’eccezione spazialmente e temporalmente delimitato, ora si tratta di una corte permanente con uno statuto legittimato da un accordo internazionale, la cui competenza non si limita a una ristretta area geografica ma investe il territorio di tutti gli stati che a esso abbiano aderito97.
Oltre alla procedura istitutiva e all’ambito di validità spazio-temporale (la Corte ha giurisdizione sui crimini internazionali commessi dopo l’entrata in vigore dello statuto – 2002 - nei territori o da cittadini degli stati che lo hanno sottoscritto), l’innovazione maggiore è costituita dall’adozione del principio di complementarietà, conformemente al quale essa non può avviare un procedimento qualora sul caso siano in corso, nel rispetto delle norme internazionalmente riconosciute, indagini o processi a livello nazionale: il che ovviamente opera da garanzia del rispetto della sovranità degli stati98. Perché la Corte possa svolgere il suo ruolo di organo di controllo sulla primaria giurisdizione degli stati è necessario tuttavia un livello di cooperazione internazionale e un grado di omogeneità delle culture e pratiche del diritto penale che sono lontani dalla realizzazione. Il diritto penale internazionale può trovare attuazione secondo due modalità: il primo modello opera attraverso l’instaurazione di organi giudiziari internazionali, il secondo attraverso l’applicazione del diritto penale internazionale materiale da parte di tribunali nazionali. Un sistema di esecuzione diretta presupporrebbe un livello di centralizzazione del sistema internazionale paragonabile a uno stato federale mondiale. Poiché invece il regime giuridico internazionale non è un “sistema giuridico sovranazionale”, i soggetti internazionali devono ricorrere all’approccio di “esecuzione indiretta”, che si estende alle sei modalità di cooperazione internazionale: estradizione, mutua assistenza giudiziaria, trasferimento dei detenuti, sequestro e confisca di proventi illeciti, riconoscimento di sentenze penali straniere, trasferimento dei procedimenti penali.
Nel dibattito sulla delimitazione della giurisdizione ratione materiae è poi prevalsa la posizione di chi ha voluto escludere dalla competenza della Corte i crimini internazionali “minori” come la pirateria, il mercenarismo, il traffico di esseri umani, di armi e di droga, la riduzione in schiavitù, il terrorismo. Più problematico è stato delineare la figura del Procuratore dell’ICC, in particolare per
quanto concerne il suo potere di avviare indagini ex officio. A partire dal momento in cui ricevono
97PIER PAOLO PORTINARO, I conti con il passato. Vendetta, amnistia, giustizia. cit. p. 115. È evidente che, avendo la Corte giurisdizione in ordine a persone fisiche solo se lo stato di nazionalità della persona sottoposta a procedimento o lo stato ove sono stati commessi i crimini siano parti dello Statuto, questa soluzione non può funzionare de jure quando lo stato teatro dei crimini non abbia sottoscritto lo Statuto e de facto in situazioni di guerra civile. Ci si è pertanto domandati se questo sistema non costituisca un’utopia penale, l’ultima “utopia del dopo guerra fredda”. In tal senso: ANTOINE GARAPON, Crimini che non si possono né punire né perdonare. L’emergere di una giustizia internazionale, cit., pp. 13-14.
98BENJAMIN N. SCHIFF, Building the international criminal Court, cit. p. 77; autore richiamato in PIER PAOLO PORTINARO, I conti
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l’informativa che la procura è stata investita dell’incarico di investigare, gli stati hanno un mese per comunicare che hanno già investigato o stanno investigando sulle circostanze oggetto della denuncia. Tutto si può così bloccare. L’unico antidoto sta nella possibilità che il procuratore ha di richiedere alla Pre-trial Chamber99 di autorizzare comunque le investigazioni: in questo modo è previsto che egli
possa mantenere una forma di controllo sulle indagini esercitate dagli organi degli stati nazionali. A ciò si aggiungano le prerogative che lo Statuto attribuisce al Consiglio di Sicurezza che, da un lato ha il potere di sottoporre alla Corte anche casi di violazioni dei diritti che siano state commesse in territorio o da cittadini di stati che non hanno accettato la giurisdizione della medesima, dall’altro ha il potere di sospendere e per un periodo di dodici mesi, rinnovabile (senza limiti temporali), indagini o processi in corso100.