Il ruolo, lo scopo e il senso dell’ordine pubblico: i diversi approcci e alcune recenti evoluzioni (cenni)

Dopo queste considerazioni, sembra opportuno riprendere alcune riflessioni già accennate e soffermarsi (seppur brevemente) sulle differenti teorizzazioni relative allo scopo e al senso che l’ordine pubblico riveste all’interno di un ordinamento, questione fondamentale perché dalle differenti interpretazioni relative al ruolo svolto da tale nozione dipende evidentemente il grado e la qualità della libertà e della socialità all’interno di una data collettività.

Una parte della dottrina vede nell’ordine pubblico la traduzione in termini giuridici del potere, essendo anch’esso un insieme di diverse componenti politiche, sociali e morali123_{. Partendo da questo,} attribuisce un triplo ruolo all’ordine pubblico: anzitutto, quello di garanzia e tutela dell’ordinamento giuridico, svolto con lo sforzo di assicurare il rispetto delle regole fondamentali che assicurano l’equilibrio, l’ordine e l’armonia del diritto, e che connota tale nozione come essenzialmente conservatrice.

Questo è considerato l’obiettivo minimo dell’ordine pubblico, il suo elemento primario: sopprimere le minacce, evitare i disordini nel tentativo di garantire la sicurezza, condizione basilare dell’ordine. Per adempiere questo compito, però, la tutela dell’ordine pubblico ha spesso giustificato l’assunzione di misure particolarmente limitative delle libertà, fino ad arrivare alla nascita di regimi di eccezione e l’adozione di paradigmi emergenziali: tutte manifestazioni dell’affermarsi di una sorta di istinto di conservazione dello Stato.

Il secondo ruolo è quello che l’ordine pubblico assume come mezzo di risoluzione di conflitti e che adempie stabilendo un ordine di priorità fra due o più regole di diritto o diverse volontà particolari. Così interpretato come strumento di conciliazione fra libertà e come criterio di disposizione razionale di tutte le cose all’interno di una società, il suo scopo si identifica nel garantire l’equilibrio dei rapporti, l’armonia e la pace pubblica. In quest’ottica, assume le vesti di parametro delle esigenze sociali, cioè di strumento per valutare gli elementi avvertiti come prioritari dalla società e in base al quale si sceglie cosa proteggere attivamente in difesa della vita sociale. In tal modo, l’ordine pubblico diviene allo stesso tempo istinto di conservazione e di sviluppo che tende a realizzare un equilibrio armonioso fra le varie tendenze sociali, individuali e collettive.

Infine, il terzo ruolo è quello che vede l’ordine pubblico come mezzo di adattamento, cioè come nozione che permette al legislatore di leggere la realtà sociale, recepirne i mutamenti, le evoluzioni e allargarsi a nuovi obiettivi: l’ordine pubblico verrebbe così a situarsi al confine fra l’autorità dello Stato e il consenso popolare in vista della realizzazione del bene comune.

123 _{P.BERNARD, op. cit., p. 262.}

In sintesi, la dottrina in esame individua il fine dell’ordine pubblico presente in tutte e tre le sue declinazioni nel bene comune o pubblico: anche se quest’ultimo è, in realtà, l’obiettivo finale di tutte le regole sociali, è solo tramite l’ordine pubblico che si ha una traduzione in termini giuridici dello stesso.

Altri, più semplicemente, leggono nell’ordine pubblico un complesso di esigenze e di principi di carattere politico che trovano una sintesi nella «considerazione unitaria dell’interesse fondamentale dello Stato»124.

Non manca chi tenta di definire l’ordine pubblico partendo dal suo rapporto con le libertà, di cui deve essere pianificazione armoniosa: se le libertà sono garantite in funzione del mantenimento dell’ordine, l’ordine non può che essere compreso attraverso le libertà. Meglio, l’ordine è un fine per il raggiungimento del quale la scelta dei mezzi da utilizzare non è indifferente: deve essere ottenuto tramite l’esercizio delle libertà di modo che se esternamente si caratterizza per il risultato materiale della sicurezza e della tranquillità, è perché giuridicamente è declinato come equilibrio fra le libertà125.

Dalla tesi che vede nell’organizzazione delle libertà il fine dell’ordine pubblico, si discosta parte della dottrina126 che, partendo dall’analisi della giurisprudenza in materia, non considera l’ordine pubblico né un concetto costituzionale, né un diritto, né un principio, ma una tecnica che assicura l’esercizio e la protezione dei diritti e delle libertà, un mezzo per garantire questo equilibrio. Una simile prospettiva apparirebbe evidente a partire dalla decisione del 27 luglio 1982127_{, con la quale il} Conseil ha consacrato la tutela dell’ordine pubblico come obiettivo di valore costituzionale, confermando quanto già preannunciato con la decisione del 20 gennaio 1981128_{, secondo la quale} l’obiettivo di prevenire attentati all’ordine pubblico è necessario alla realizzazione di principi e diritti di valore costituzionale129_{. In sintesi, lo Stato, e il legislatore nello specifico, deve sì rispondere alle} esigenze sociali, ma si tratterebbe di un’obbligazione di mezzi, non di risultato, implicante la scelta oculata e costituzionalmente bilanciata di tali strumenti. Ne deriva che il rapporto fra l’ordine pubblico e i diritti di libertà, in quest’ottica, è un rapporto di mezzo a fine.

124 _{Così A.GROPPALI, op. cit., p. 79-80.}

125 _{M.BURDEAU, Manuel de droit public. Les libertés publiques. Les droits sociaux, cit., p. 54-55.} 126 _{Cfr. J.M.LARRALDE, La constitutionnalisation de l’ordre public, cit., p. 223.}

127 _{Decisione n. 82-141 DC del 27 luglio 1982, con la quale si afferma che è compito del legislatore conciliare l’esercizio della}

libertà di comunicazione prevista dall’articolo 11 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo con «les objectifs de valeur constitutionnelle que sont la sauvegarde de l’ordre public, le respect de la liberté d’autrui et la préservation du caractère pluraliste des courants d’expression socioculturels auquel ces modes de communication, par leur influence considérable, sont susceptibles de porter atteinte». 128 _{La decisione n. 80-127 DC del 20 gennaio 1981 al punto 56 afferma: «la recherche des auteurs d’infractions et la prévention} d’atteintes à l’ordre public, notamment d’atteintes à la sécurité des personnes et des biens, sont nécessaires à la mise en oeuvre de principes et de droits ayant valeur constitutionnelle».

129 _{L’identificazione dell’ordine pubblico con l’interesse alla prevenzione e a alla repressione dei reati caratterizzerà l’atteggiarsi}

Alcuni130_{, in maniera molto lineare, trovano la funzione dell’ordine pubblico nella garanzia che} vengano soddisfatte in tutte le circostanze le esigenze d’ordine materiale e giuridico che sono essenziali all’interno di un dato ordinamento giuridico. Ma negli ordinamenti giuridici fondati sul principio di libertà e sulla garanzia della Costituzione, questo ragionamento sembra vacillare dal momento che le libertà, considerate nel loro contenuto, non contengono tutte riferimenti all’ordine pubblico: questa nozione viene in gioco solo quando la Costituzione, direttamente o indirettamente, la prevede e quindi non può condizionare sempre e costantemente l’uso di tutte le libertà, effetto che produrrebbe se fosse davvero la base su cui si fonda l’efficacia dell’intero ordinamento131.

L’ordine pubblico si basa su ciò che l’ordinamento giuridico nel suo insieme ritiene fondamentale, vitale: e fino a quando è la libertà a ricoprire questo ruolo, l’ordine pubblico, inevitabilmente, resta circoscritto entro determinati limiti.

Tuttavia occorre evidenziare che, nel corso della storia, il principio di libertà è stato affiancato da altri principi che sembravano rivestire un ruolo altrettanto importante (l’eguaglianza, ad esempio): ne consegue un mutamento nei bilanciamenti, nello scopo e anche nell’accezione di ordine pubblico.

In effetti, fino a quando, nello Stato liberale, l’obiettivo era esclusivamente quello della conservazione dei diritti, l’ordine pubblico rivestiva un carattere di mera protezione, delle persone, dei beni e di un determinato ordine sociale: il principio dell’uguale libertà formale prevaleva su quello dell’uguaglianza.

Con l’affermarsi dei doveri di solidarietà, però, lo Stato ha l’obbligo di garantire fra i cittadini la parità delle condizioni, costruendo così su altre basi l’ordine sociale, economico e giuridico. L’ordine pubblico diviene più «constructif», «dynamique»: all’ordine pubblico di protezione si sostituisce un ordine pubblico di direzione132.

Negli ultimi decenni, però, si assiste ad un ritorno della imperatività della legge di mercato133_{, che} potrebbe comportare una “rivincita” del valore “libertà” su quello della uguaglianza e solidarietà.

In realtà, sembra trattarsi di una vittoria parziale: quest’ultima, infatti, se è schiacciante sul piano della gestione e del ruolo delle leggi economiche, non risulta avere lo stesso peso nelle politiche legislative relative alle libertà fondamentali, la cui applicazione appare sempre meno eguale e solidale.

Oggi il valore che sembra essere fondamentale, primario, per i soggetti di diritto è la sicurezza, declinata in tutti i settori, e il “rischio”, invece, il nemico da combattere.

130 _{Si tratta di quella parte di dottrina (già segnalata) secondo cui l’ordine pubblico verrebbe a coincidere con l’ordine giuridico: fra}

gli altri, P.BERNARD, La notion d’ordre public en droit administratif, cit.; M.BURDEAU, Traité de Science Politique, t. I: le Pouvoir politique, cit.

131 _{Cfr. A.PACE, Il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana, cit., p. 123, nota 52.} 132 _{E.PICARD, op. cit., p. 58.}

In un simile quadro, l’ordine pubblico trova una nuova forza e nuove linee direttive: in particolare, quelle del principio di precauzione che si affianca a quelle dettate dal principio di necessità e di proporzionalità, con il conseguente rischio che si allarghi ulteriormente l’insieme delle norme di ordine pubblico. In particolare, alcuni autori sottolineano un mutamento di prospettiva: tradizionalmente inquadrato come obiettivo di valore costituzionale, oggi l’ordine pubblico sembra essere diventato in realtà una esigenza costituzionale che il legislatore deve perseguire, trasformandosi da norma per misurare la costituzionalità in norma imperativa134.

Per poter identificare il ruolo essenziale dell’ordine pubblico, però, occorre fare un passo indietro rispetto alle recenti tendenze contemporanee, “pulirlo” dalle derive attuali e ritornare a vedere l’ordine pubblico come l’insieme delle esigenze considerate vitali all’interno dell’ordinamento.

Esigenze il cui contenuto non è determinato da fonti scritte ma rimane essenzialmente non scritto, così da potersi imporre in tutte le situazioni possibili.

Emerge così un dato fondamentale: l’ordine pubblico non può essere cristallizzato in una definizione o in una determinazione scritta perché le travalicherebbe sempre, dal momento che la sua funzione è quella di tutelare l’“essenziale”, che non potrà mai essere definito né determinato135_.