3. Le divergenze in dottrina e i relativi “ordres publics”: il caso francese e l’esperienza italiana
3.1. I tentativi di reductio ad unum: un ordine pubblico giuridico, politico o sociale?
Il lemma ordine pubblico viene usato dal legislatore in più circostanze, operanti, come già affermato, in differenti campi del diritto: civile, penale, internazionale, amministrativo. Si è già accennato in generale ai numerosi sforzi compiuti dalla dottrina e dalla giurisprudenza nel tentativo di trovare una composizione fra le diverse braccia e le diverse declinazioni dell’ordine pubblico, una sistematizzazione della nozione risultante anche dalla precisazione del suo scopo o del suo ruolo.
Partendo dalle riflessioni sui contenuti e sugli elementi costitutivi, una parte della dottrina riduce la complessità dell’ordine pubblico ad una sola nozione omnicomprensiva facendo coincidere quest’ultimo con l’ordine giuridico83 nel suo insieme. Più specificamente, per una parte della dottrina la nozione di ordine pubblico ingloba nelle sue esigenze il rispetto dei principi generali del diritto,
81 Ad esempio, le sentenze del Conseil d’Ètat francese del 24 febbraio 1961, Isnardon, in A.J. 1961, II, p. 229 ss. e del 7 gennaio
1944, Lecoq, in R.D.P. 1944, p. 325.
82 Come lo definisce P.BERNARD in La notion d’ordre public en droit administratif, cit., p. 49.
83 Alcuni in questa reductio hanno visto il passaggio da un «ordine di polizia» ad un «ordine di giustizia», sulla scia della
trasformazione della fisionomia dello Stato, da Stato di polizia a Stato di diritto in senso liberale per arrivare, infine, allo stato sociale di diritto proprio della nostra Costituzione. Vedi V.GREVI, op. cit., p. 346.
coincidendo così con l’“ordine giuridico”84 inteso come l’insieme delle regole che disciplinano le azioni per renderle conformi a delle finalità sociali e avendo sempre come scopo la conciliazione fra l’esercizio delle libertà e la necessità della vita sociale.
Burdeau, ad esempio, definisce l’ordine pubblico come «le reflet de l’économie générale de l’ordre juridique en vigueur à un moment donné.»85. Secondo questo approccio, la legalità viene, in quanto valore, interamente ricompresa nel concetto di ordine pubblico dal momento che il rispetto delle leggi integra un’esigenza di ordine: è quello che Hauriou chiama «blocco legale»86, cioè l’insieme delle leggi e dei regolamenti.
Parallelamente, una sintesi simile sembra potersi individuare anche in alcune pronunce della Corte costituzionale italiana – nelle quali l’ordine pubblico viene inquadrato come «l’ordine legale su cui poggia la civile convivenza»87 – e in alcune tesi sostenute in dottrina, che leggono l’ordine pubblico come «riflesso immanente dell’ordinamento giuridico»88, limite esercitabile potenzialmente nei confronti di tutte le azioni esperibili all’interno di un dato sistema, o come quel sentimento scaturente da un ordinato svolgimento della vita sociale dovuto all’osservanza delle norme giuridiche89. Tale carattere di limite generale delle situazioni giuridiche di libertà viene ribadito anche in altre sentenze, in cui si afferma ad esempio, che «le libertà cosiddette privilegiate non possono sottrarsi ai principi generali dell’ordinamento giuridico, i quali impongono limiti naturali alla espansione di qualsiasi diritto»90.
Conferma ulteriore si può trovare in un’altra pronuncia della Corte in cui all’interno dell’ordine legale costituito, oggetto ormai assodato dell’ordine pubblico, si ricomprende anche la tutela dell’ordine economico unitamente alla conservazione di quei «valori che ogni Stato, per necessità di vita, deve pur garantire»91.
Ulteriore evoluzione di quest’ultima lettura della nozione in esame si può riscontrare nella tesi che, non condividendo la totale equiparazione fra l’ordine pubblico e l’intero ordinamento giuridico,
84 Cfr. P.BERNARD, op. cit., p. 74 ss. Allo stesso modo, in Italia, con l’obiettivo di garantire il limite dell’ordine pubblico e definire
l’intervento delle autorità amministrative, vengono considerate equivalenti le aree d’azione dell’ordine pubblico e dell’ordine giuridico: O.RANELLETTI, La polizia di sicurezza, in V. E. ORLANDO (a cura di), Trattato di diritto amministrativo italiano, IV, Società editrice libraria, Milano, 1904.
85 M.BURDEAU, Traité de Science Politique, t. I: le Pouvoir politique, Parigi, Librairie générale de Droit et de Jurisprudence, 1949,
p. 141 ss. e ID, Manuel de droit public (Les libertés publiques, les droits sociaux), Paris, Librairie générale de Droit et de Jiurisprudence, 1948, p. 37; 50 ss.
86 M.HAURIOU, Précis élémentaire de droit administratif, Sirey, 1933.
87 Sent. n. 2/1956 ripresa dalla sent. n. 25/1965 (punto 6 del Considerato in diritto) e dalla sent. n. 19/1962, in cui, al punto 4 del
Considerato in diritto, si può leggere «l’ordine pubblico (…) – inteso nel senso di ordine legale su cui poggia la convivenza sociale (cfr. la sentenza di questa Corte n. 2 del 1956) – è un bene collettivo».
88 V.DEL GIUDICE, Manuale di diritto ecclesiastico, Milano, Giuffrè, 1955, p. 134. 89 Cfr. E.CONTIERI, I delitti contro l’ordine pubblico, Milano, 1961, p. 9.
90 Sent. n. 25 del 1965 al punto 3 del Considerato in diritto (corsivo aggiunto). Si segnala anche la sent. n. 168 del 1971 nella quale,
al punto 3 del Considerato in diritto, il concetto di ordine pubblico costituzionale viene sì affermato, ma con una sfumatura diversa derivante dall’averne individuato il fine nel «garantire a tutti il godimento effettivo dei diritti inviolabili». In questo modo, la Corte sembrerebbe aver trasformato «l’ordine pubblico da limite dei diritti in un loro presupposto», come nota A.PACE, Libertà e sicurezza.
Cinquant’anni dopo, cit., p. 200.
restringendo il “campo visivo” alla sola costituzione, teorizza uno schiacciamento del contenuto dell’ordine pubblico sul portato della carta costituzionale. Si profila così una possibile declinazione dell’ordine pubblico come rispondente nei suoi limiti e confini all’ordinamento costituzionale o, più generalmente, al rispetto dell’ordine costituzionale inteso come assenza di turbamenti che possano determinare una rottura degli equilibri istituiti92, propri del carattere democratico dell’ordinamento: ne consegue la considerazione del limite dell’ordine pubblico come immanente all’esercizio dei diritti costituzionali e alla tutela degli assetti e degli equilibri sanciti in costituzione. In una pronuncia della Corte si legge che «l’esigenza dell’ordine pubblico, per quanto altrimenti ispirata rispetto agli ordinamenti autoritari, non è affatto estranea agli ordinamenti democratici e legalitari (…) al regime democratico e legalitario, consacrato nella Costituzione vigente (…) è connaturale un sistema giuridico, in cui gli obbiettivi consentiti ai consociati e alle formazioni sociali non possono esser realizzati se non con gli strumenti e attraverso i procedimenti previsti dalle leggi, e non è dato per contro pretendere di introdurvi modificazioni o deroghe attraverso forme di coazione o addirittura di violenza. Tale sistema rappresenta l’ordine istituzionale del regime vigente; e appunto in esso va identificato l’ordine pubblico del regime stesso (…) così inteso, l’ordine pubblico è un bene inerente al vigente sistema costituzionale (…) il mantenimento di esso – nel senso di preservazione delle strutture giuridiche della convivenza sociale, instaurate mediante le leggi (…) sia finalità immanente del sistema costituzionale»93.
In altri termini, l’ordine pubblico sarebbe un bene «inerente al sistema costituzionale che costituisce un limite insuperabile all’esercizio dei diritti costituzionalmente garantiti»94. Di più: sarebbe, e vale la pena sottolinearlo ancora, «l’ordine istituzionale del regime vigente» ed una «finalità immanente del sistema costituzionale»95.
Autorevole dottrina legge con sfumature diverse la declinazione di ordine pubblico in esame, nozione in cui riconosce la coesistenza di una varietà di significati fra i quali assume rilevante importanza l’interpretazione in «senso costituzionalistico», in base alla quale l’ordine pubblico verrebbe a coincidere con il «sistema di valori e principi inderogabili, che informano storicamente l’ordinamento generale della comunità statale»96
92 Sul punto, criticamente, C.LAVAGNA, op. cit., p. 132-133.
93 Sent. n. 19 del 1962, punto 4 del Considerato in diritto (corsivo nostro). Più tardi, il Pretore di Recanati nell’ordinanza di rinvio
del 21 maggio 1970 (riportata da A.PACE, Ordine pubblico, ordine pubblico costituzionale, ordine pubblico secondo la Corte costituzionale, in Giur. Cost., 1971, p. 1779) si rifarà a tale declinazione dell’ordine pubblico (considerandolo, quindi, ordine istituzionale del regime vigente) ma vi aggiunge, a mio avviso, un’ulteriore sfumatura, più attenta alla dimensione materiale, intendendo la Costituzione come «struttura portante di quell’ordinamento giuridico che non può non tendere al proprio permanere».
94 Così, nel commentare criticamente alcune tendenze della giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di ordine pubblico,
G.CORSO, Ordine pubblico. b) Diritto pubblico, in Enciclopedia del Diritto, vol. XXX, Giuffrè ed., 1980, p. 1064.
95 Espressioni, come visto, che si leggono nel testo della sentenza n. 19 del 1962 e dalle quali emerge una declinazione dell’ordine
pubblico che è stata criticata aspramente dalla dottrina (v. ad esempio C.ESPOSITO, La libertà di manifestazione del pensiero e l’ordine pubblico, in Giur. Cost. 1962, p. 192) in quanto confonde la tutela dell’ordre dans la rue, cioè dell’ordine di polizia, con l’ordine istituzionale, il quale ha per oggetto i valori ideali recepiti dall’ordinamento giuridico.
C’è, però, chi non condivide affatto la teorizzazione di un ordine costituzionale, sia che venga inteso come condizione di efficacia dell’ordinamento, sia che si intenda come complesso di principi emergente da tutte le norme della Costituzione97, escludendo che tali principi, pur costituendo un ordine, possano svolgere una funzione normativa ulteriore rispetto a quella espressamente prevista o che possano essere oggetto di autonoma tutela e quindi costituire un limite ai diritti e, in generale, alle situazioni giuridiche soggettive98. Su tale assimilazione si basa infatti la teoria (sposata dalla Corte costituzionale in diverse sentenze) dei limiti impliciti ai diritti costituzionali, in base alla quale si sono limitati diritti costituzionalmente garantiti per esigenze non espressamente previste dalla Carta, ma considerati come impliciti nel concetto di tutela dell’ordine costituzionale e istituzionale vigente. Ad esempio, applicando tale declinazione, la Corte nella sent. n. 168 del 1971 ammette che situazioni soggettive costituzionalmente tutelate vengano condizionate da «esigenze di una tollerabile convivenza», elemento non meglio precisato e quindi estremamente aleatorio che, nonostante questo, verrebbe in questo modo ad avere forza normativa99.
Da qui si è detto, efficacemente, che va escluso «il diritto di cittadinanza a un ordine costituzionale»100.
Tornando alla interpretazione che vede l’ordine pubblico come equivalente all’ordine giuridico, è interessante segnalare le letture critiche di simile omologazione: ad esempio, l’osservazione secondo la quale, allargando la tutela garantita dall’ordine pubblico ai reati (non più quindi ai soli delitti) che possano turbare l’ordinata convivenza, si arriva a ricomprendere nei fatti produttivi di disordine anche fatti giuridicamente non vietati, escludendo, di conseguenza, l’identificazione dell’ordine pubblico con l’ordine giuridico101. Ancora, c’è chi si discosta da simile equiparazione sostenendo che da essa possa derivarne una confusione fra i limiti dell’uno e dell’altro, con l’inevitabile smarrimento dell’autonomia logica dei due concetti e la relativa perdita di garanzie nei confronti dei pubblici poteri102
Alcuni, invece, si discostano dall’assimilazione fra l’ordine pubblico e l’ordinamento giuridico sostenendo che il concetto di ordine pubblico abbia in comune con quello giuridico solo il riferimento alla vita sociale (e ciò per l’aggettivo pubblico che lo collega alla collettività) e che, al contempo, si distanzi da esso per altre ragioni. In particolare, in considerazione del fatto che il sostantivo ordine
97 Si pone infatti l’accento sul fatto che in entrambi i casi si affermerebbe un ordine pubblico ideale che andrebbe ad alterare la
«circolarità del potere» costruendo le basi per «l’involuzione del nostro ordinamento liberal-democratico in un sistema di democrazia guidata», così A.PACE, Ordine pubblico, ordine pubblico costituzionale, ordine pubblico secondo la Corte costituzionale, in Giur. Cost., 1971. p. 1780-1781.
98 Cfr. A.PACE, Il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana, in Archivio giuridico, 1963, p. 111.
99 Cfr. A.PACE, Ordine pubblico, ordine pubblico costituzionale, ordine pubblico secondo la Corte costituzionale, in Giur. Cost.,
1971, p. 1780-1781.
100 Così G.CORSO, Ordine pubblico, b) Diritto pubblico, cit., p. 1082-1083.
101 P.BARILE, Il soggetto privato nella costituzione italiana, CEDAM, Padova, 1953, p. 117 ss. 102 A.PACE, Il concetto di ordine pubblico nella Costituzione italiana, cit., p. 113.
sta ad indicare la necessità della presenza di certe condizioni senza le quali quello stato di cose (l’ordine) non esisterebbe ma anzi muterebbe fino a degenerare nel disordine, l’ordine diviene un concetto che non solo designa la realtà per come è, ma indica anche come la realtà deve essere. Ed è proprio questo elemento di valutazione della realtà sociale che, secondo questa dottrina, caratterizza il concetto di ordine pubblico rispetto a quello di ordine giuridico103. Mentre quest’ultimo è un sistema di elementi che non possono non esistere in ogni società, l’ordine pubblico è un bene che si ottiene e si mantiene solo a patto di conservare determinate condizioni: è quello stato di cose che rappresenta la normalità di una collettività. Secondo Levi, la tipologia di rapporto fra ordine giuridico ed ordine politico è quella di mezzo a fine, e dunque l’ordine pubblico che si viene a delineare trascende l’ordine giuridico e diviene concetto politico: in questa interpretazione, l’ordine pubblico coincide con il bene del populus sociatus, della collettività organizzata e diviene dunque oggetto e fine dell’intero ordinamento giuridico «il quale costituisce, appunto, l’insieme delle condizioni obbiettive, cui risponde il concetto di ordine pubblico»104. E quest’ultimo, sempre secondo Levi, viene a coincidere, in un ordinamento giuridico costituito, con «l’insieme dei limiti politici del diritto subbiettivo»105: formulazione con la quale l’autore si proponeva di fornire una complessiva caratterizzazione del concetto in esame nel campo giuridico.
Anche un’altra corrente dottrinale si oppone alle teorie che considerano l’ordine giuridico e l’ordine pubblico come sostanzialmente coincidenti e basa le proprie critiche sull’osservazione che, nel ricomprendere all’interno dell’ordine pubblico tutti gli elementi dell’ordinamento giuridico, si trascura una presenza ingombrante: quella del principio di libertà e dei diritti fondamentali, che sono sicuramente fondamento dell’ordinamento giuridico, ma non anche dell’ordine pubblico, in quanto entrambi affondano le radici in un terreno più profondo di quello proprio di un ordinamento giuridico costituito. In altre parole, se un ordine giuridico costruisse come norme di ordine pubblico tutte le norme che contiene, non potrebbe più fondarsi sul principio di libertà.
Sostenendo che i diritti fondamentali e il principio di libertà vengano prima dell’ordine pubblico e del testo scritto che li recepisce e ne disciplina l’esercizio, tale dottrina ricerca, quindi, non nel testo scritto fondamentale di un dato ordinamento (la Costituzione) la base dell’ordine pubblico, ma nel Diritto, o meglio, nell’ “ésprit de droit” che quella costituzione ha determinato. Sottolineano che tutto il diritto presuppone un certo ordine («ordre d’une société, ordre d’organes, ordres de droits et d’obligations, et ordre de normes, de principes et de règles...») e trovano in questo la ragione e la funzione fondamentale dell’ordine pubblico: anche se non tutte le regole di un ordinamento giuridico
103 Tesi sostenuta da A.LEVI, Ordine giuridico ed ordine pubblico, Congresso internazionale di filosofia, Bologna, 6-11 aprile
1911, in Rivista di filosofia, ed. A. F. Formiggini, Modena, 1911, p. 7 ss.
104 Ivi, p. 13 105 Ivi, p. 18.
sono di ordine pubblico, è il diritto stesso, in quanto ordine giuridico, a contenere in sé il principio di odine pubblico106.
Sempre all’interno delle sistematizzazioni teorizzate a partire dai contenuti e dagli elementi costitutivi dell’ordine pubblico, bisogna menzionare quella basata sulla contrapposizione fra l’ordine pubblico amministrativo e l’ordine pubblico normativo già accennata nel paragrafo precedente: il primo ha carattere materiale, imponendosi e limitando di conseguenza le attività dei consociati; il secondo, corrispondendo a quanto stabilito dal diritto vigente, allo ius positum in un dato momento e luogo, ha natura ideale. L’uno (quello amministrativo) si riferisce al regolare andamento del vivre ensemble e afferisce allo «Stato-persona nei suoi originari compiti di polizia e sicurezza interna»107, e qui, secondo tale dottrina, rientrerebbe la nozione di ordine pubblico operante nel diritto amministrativo, penale e costituzionale; l’altro (quello normativo) corrisponde all’integrità del sistema normativo e fa capo allo «Stato-ordinamento quale sistema coerente ed unitario di valori e di principi»108, e si ritroverebbe nel diritto civile e internazionale privato, sebbene la dottrina in esame non manca di rinvenirne qualche traccia anche all’interno della Costituzione stessa. Secondo questa teoria, l’ordine pubblico non viene a coincidere con l’ordinamento giuridico, ma costituisce un’esigenza comunque limitata dai principi della legalità e della libertà che, quindi, può essere soddisfatta solo qualora l’ordinamento lo preveda espressamente disciplinandone i confini.
Inoltre, non manca chi, basandosi soprattutto su alcune tendenze della giurisprudenza, sostiene l’esistenza di un legame fra “ordine pubblico” ed “interesse generale”, considerando il primo come una sorta di frazione, di partizione del secondo109. A supporto di questa lettura, si evidenziano i passaggi di alcune decisioni del Conseil constitutionnel: in particolare, quella del 20 gennaio 1981, quella del 22 luglio del 1980 e quella del 3 settembre 1986110. Con la prima, il Conseil considera conformi a Costituzione le misure sottoposte al suo parere, sostenendo che le conseguenti limitazioni di diritti non costituiscono delle coercizioni maggiori di quelle necessarie alla salvaguardia dei fini di interesse generale aventi valore costituzionale; con la seconda, il Conseil declina la protezione delle persone e dei beni (una componente dell’ordine pubblico) come elemento di «sauvegarde de l’intérêt général»111 avente il carattere di principio di valore costituzionale; nella terza, infine, ci si riferisce
106 E.PICARD, op. cit., pp. 36-37.
107 Così L.PALADIN, Ordine pubblico, cit. p. 130.
108 Ibidem. Questa distinzione fra ordine pubblico amministrativo e ordine pubblico normativo ricalca quella più nota fra ordine
pubblico materiale e immateriale o ideale che verrà approfondita nel paragrafo 4.
109 Cfr. J.E.SCHOETTL, Interêt générale et Constitution, Rapport public du Conseil d’Etat 1999, Etudes et documents, n. 50, 1999,
p. 375 ss.; M.VERPEAUX,B.MATHIEU, Chronique de jurisprudence constitutionnelle, Semaine juridique JCP, I, 201, 2000, p. 147. 110 Rispettivamente, decisone n. 80-127 DC del 20 gennaio 1981; n. 80-117 del 22 luglio 1980 relativa ad una legge sul controllo
in materia nucleare; n. 86-216 del 3 settembre 1986 riguardante una legge sull’ingresso e il soggiorno degli stranieri in Francia.
indifferentemente e per lo stesso scopo al concetto di «impératifs d’intérêt public» e al concetto di «nécessités d’ordre public»112.
Altre teorie113 sostengono, invece, che l’ordine pubblico abbia natura duale, cioè sia giuridica che politica, nel senso che l’imperatività che suppone deve riflettere quello che politicamente si considera necessario alla preservazione dell’ordine sociale e dell’ordine giuridico. E queste due nature sono strettamente connesse, dal momento che la componente politica non deve essere intesa solo come elemento costitutivo dell’ordine pubblico, ma anche come condizione della sua effettività in quanto categoria giuridica.
In altre parole, lo Stato, in quanto ordine sia giuridico che politico, dispone di una risorsa specifica volta al suo mantenimento e alla sua conservazione: l’ordine pubblico.
L’idea di questa stretta articolazione fra dimensione giuridica e dimensione politica dell’ordine pubblico si rende evidente se, partendo dalla considerazione dell’ordine pubblico come l’insieme delle regole che la coscienza collettiva giudica indispensabili, se ne evidenzia il legame con il sistema dei valori morali cui aderisce la maggioranza dei cittadini e il cui rispetto costituisce un «contrat social tacite qui fonde l’autre contrat social, de nature politique, par lequel le peuple manifeste sa volonté de constituer une communauté étatique»114.
Ancora, vi è chi individua tre “anime” nell’ordine pubblico: l’ordine morale (o dei costumi), l’ordine propriamente politico e l’ordine sociale. Secondo questa linea interpretativa, l’ordine pubblico sarebbe la sintesi, sempre in divenire, di queste componenti, risultando di volta in volta dall’amalgamarsi dell’ordine dei costumi (com’è praticato nei fatti in un determinato momento), dell’ordine propriamente politico, e dell’ordine sociale (declinato come successione nel tempo di situazioni di calma e situazioni di crisi provvisoriamente governate)115.
Una parte della dottrina116, sempre nel tentativo di tenere insieme le diverse declinazioni dell’ordine pubblico e di definire più nettamente questa nozione, costruisce la propria analisi assumendo l’esistenza di due significati di ordine pubblico: nella prima accezione, lo indentifica con i valori politici dello Stato, intendendo questo termine nel senso di “cosa pubblica”; nella seconda, con i valori sociali non politici, vedendo nella nozione in esame un sinonimo di “pubblica utilità”.
In altre parole, si distinguono due specie di ordine pubblico: a) l’ordine politico nello Stato; b) l’ordine nella società.
112 Decisione del Conseil constitutionnel n. 86-216 del 3 settembre 1986.
113 S.ROLAND, L’ordre public et l’Ètat. Brèves réflexions sur la nature duale de l’ordre public, in C.A.DUBREUIL (a cura di),
L’ordre public, ed. CUJAS, Parigi, 2013, pp. 11-15.
114 G.LEBRETON, Ordre public et dignité de la personne humaine: un problème de frontière, in M.J.REDOR (a cura di), L’ordre
public: ordre public ou ordres publics et droits fondamentaux, Emile Bruyllant, Bruxelles, 2001, p. 353.
115 R.POLIN, L’ordre public, in R.POLIN (a cura di), L’ordre public, cit., p. 25. 116 Cfr. P.BERNARD, op. cit., p. 70 ss.
Il primo aspetto viene incontro all’esigenza di stabilità politica e risponde alla necessità di impedire il verificarsi di turbamenti del buon funzionamento dello Stato, che qui però appare declinato in un