La problematica legata al doppio binario sanzionatorio e alla conseguente violazione del divieto di duplice sanzione per il medesimo fatto non è esclusiva della materia tributaria: altro ambito particolarmente critico in tal senso- e oggetto di censure da parte della giurisprudenza sovranazionale ancor più del precedente- risulta essere quello finanziario degli abusi di mercato.
Al fine di comprendere gli approdi giurisprudenziali e le frizioni interpretative che hanno avuto luogo tra le Corti- e che analizzeremo in seguito- occorre effettuare una breve disamina circa l’attuale panorama normativo in tema di abusi di mercato, partendo dalla legge di recepimento della normativa comunitaria sul market abuse (L. n. 62 del 2005), introduttiva dei nuovi illeciti di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato207.
206 Così, M. DOVA, op. ult. cit., p. 7; v. anche O. MAZZA, L’insostenibile convivenza fra ne
bis in idem europeo e doppio binario sanzionatorio per i reati tributari, in Rass. trib., 2015, p. 1037 che spiega: “Secondo la Cassazione, il debito tributario, ancorché gravato da sanzioni e interessi, non sarebbe in alcun modo assimilabile alla sanzione penale, a prescindere dall’entità dello stesso e, dunque, non potrebbe dare origine a una indebita duplicazione di procedimenti sostanzialmente penali”. L’Autore rileva inoltre come il sistema avrebbe potuto, in realtà, prevenire la violazione del ne bis in idem (“E’ proprio questa lettura giurisprudenziale che, avallando il sistema del doppio binario procedimentale e sanzionatorio, pone le basi per l’applicazione del ne bis in idem europeo”), ma come invece si sia trovato irrimediabilmente a confliggere con la lettura del ne bis in idem adottata dalla Corte EDU: “Se, dunque, si può affermare senza timore di smentita che il fatto accertato e sanzionato nelle due sedi è il medesimo, a una conclusione altrettanto certa si può giungere anche nel qualificare il procedimento amministrativo- tributario e le relative sanzioni come sostanzialmente penali. In tal senso, infatti, soccore la recente giurisprudenza della Corte europea (…)”.
207 Cfr. E. AMATI, La disciplina della manipolazione del mercato tra reato ed illecito
amministrativo. Primi problemi applicativi, in Cass. pen., 2006, p. 992 ss.; sulla disciplina del market abuse introdotta nel 2005, si vedano: M. BELLACOSA, “Insider trading”: manipolazione, abusi di mercato e responsabilità, in Diritto e pratica delle società, 2005, p. 20; ; S. BARTOLOMUCCI, Market abuse e “le” responsabilità amministrative degli
Quest’ultima ha dato infatti attuazione alla Direttiva 2003/6/CE, la quale individuava due ipotesi di abusi di mercato, da tradurre in altrettante fattispecie volte a perseguire la finalità di assicurare l’integrità dei mercati finanziari, accrescere la fiducia degli investitori e tutelare la reale e piena trasparenza del mercato stesso208: l’abuso di informazioni privilegiate e la manipolazione del mercato, corrispondenti rispettivamente al compimento di operazioni nei mercati finanziari tramite l’utilizzo di informazioni “sensibili” non ancora di dominio pubblico (per quanto riguarda la prima ipotesi), e ad un insieme di condotte comprensivo della diffusione di notizie false, della realizzazione di operazioni simulate o di altri artifici idonei ad alterare il prezzo degli strumenti finanziari (per ciò che concerne la seconda ipotesi)209.
Il recepimento normativo nazionale delle istanze comunitarie è stato realizzato, essenzialmente, attraverso l’innovazione della parte V del testo unico della finanza (D.lgs. n. 58/1998), all’interno del quale è stato inserito il Titolo I-bis (“Abuso di informazioni privilegiate e manipolazione del mercato”) composto da cinque Capi e contenente numerose novità, tra le quali spiccano la riformulazione del reato di insider trading (oggi disciplinato dall’art. 184 t.u.f.), la previsione del reato di manipolazione del mercato (art. 185 t.u.f.) nonché l’introduzione di illeciti amministrativi che vanno ad affiancare le fattispecie penali (artt. 187-bis e 187-ter t.u.f., rispettivamente regolanti l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate e quello di manipolazione del mercato)210.
emittenti, in Le società, 2005, p. 919; F. MUCCIARELLI, L’abuso di informazioni privilegiate: delitto e illecito amministrativo, in Dir. pen. proc., 2005, p. 1465; M. VIZZARDI, Manipolazione del mercato: un “doppio binario” da ripensare?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2006, p. 704; F. SGUBBI, D. FONDAROLI, A. TRIPODI, Diritto penale del mercato finanziario, II ed., Padova, 2017.
208 Così, E. AMATI, op. cit., p. 993 che richiama, in tal senso, il 12° considerando della Direttiva 2003/6/CE. Viene riportato, inoltre, il 15° considerando della Direttiva che sottolinea come i comportamenti do abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato “sono di ostacolo alle reale e piena trasparenza del mercato, che è requisito fondamentale perché tutti gli operatori siano in grado di operare su mercati finanziari integrati”.
209 Cfr. F. SGUBBI, Riflessioni introduttive, in F. SGUBBI, D. FONDAROLI, A. TRIPODI,
op. cit., p. 2; sulle finalità perseguite dalla Direttiva comunitaria v. anche M. VIZZARDI, op. cit., p. 706.
210 V. F. SGUBBI, Riflessioni introduttive, in F. SGUBBI, D. FONDAROLI, A. TRIPODI,
op. cit., p.3, A. TRIPODI, L’illecito amministrativo di informazioni privilegiate, ivi, p. 113 ss. il quale specifica come il reato di insider trading fosse già stato introdotto nel nostro ordinamento con la L. 17 maggio 1991 n. 157 e riformulato per la prima volta con il d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, per poi ulteriormente modificato dall’art.9 della L. 18 aprile 2005 n. 62;
La tematica della sussistenza di due norme, una di natura penale e una amministrativa, volte a sanzionare la stessa condotta si ripropone, pertanto, nell’ambito del diritto penale finanziario: le fattispecie penali di insider trading e di manipolazione del mercato risultano essere “tendenzialmente omogenee”211 e normativamente sovrapponibili ai rispettivi illeciti amministrativi, finendo per essere protagoniste di un doppio binario sanzionatorio fonte di non poche critiche212.
In effetti, la scelta di tutela adottata a livello comunitario- resa chiara dall’art. 14 della Direttiva 2003/6/CE- era stata quella di imporre agli Stati membri la predisposizione, nei confronti dei trasgressori delle norme di attuazione, di misure amministrative che fossero “efficaci, proporzionate e dissuasive” in vista del rafforzamento della difesa del mercato finanziario, facendo in ogni caso salvo il diritto di ciascuno Stato di prevedere anche sanzioni penali eventualmente complementari ma conferendo, soprattutto, un ruolo di primo piano alle sanzioni di natura amministrativa, in un’ottica di irrobustimento del ruolo e dei poteri delle autorità nazionali di vigilanza 213. Sulla base di siffatto presupposto, il sistema inoltre, v. D. FONDAROLI, L’illecito amministrativo di manipolazione del mercato, ivi, p. 135 ss.; sul recepimento della Direttiva comunitaria, M. VIZZARDI, op. cit., p. 706 in cui si spiega che il Titolo I-bis del t.u.f., introdotto nel 2005, ha sostituito e abrogato non solo la vecchia disciplina in tema di insider trading, ma anche la vecchia fattispecie di aggiotaggio su strumenti finanziari quotati già contemplata nell’art. 2637 c.c.; sul punto, cfr. anche E. AMATI, op. cit., pp. 993-994: il confine tra le fattispecie di cui all’art. 185 t.u.f. e 2637 c.c. “è rappresentato (…) dalla tipologia degli strumenti finanziari: se si tratta di strumenti finanziari quotati (…) entra in gioco la nuova (e più grave) ipotesi di manipolazione del mercato prevista dal t.u.f.; se, invece, si tratta di strumenti finanziari “non quotati (…)”, si continua ad applicare l’art. 2637 c.c. così come modificato dalla legge comunitaria”, e aggiunge, in merito alle condotte oggetto delle due ipotesi di abuso di mercato: “nell’insider trading l’agente compie determinate operazioni avendo il possesso di informazioni privilegiate (in sostanza si utilizzano informazioni chiave prima che esse diventino di dominio pubblico): nella manipolazione del mercato, invece, il soggetto attivo diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifici idonei ad alterare il prezzo degli strumenti finanziari”.
211 Così le ha definite la Corte di Cassazione in Cass., sez. VI, 03-05-2006, n. 15199 richiamata da E. AMATI, op. cit., p. 995: “si tratta di norme che, a diverso titolo, intervengono su fattispecie tendenzialmente omogenee, per cui si pone un problema di sovrapposizione normativa”.
212 Cfr. E. AMATI, op. cit., p. 995.
213 V. M. VIZZARDI, op. cit., p. 706 che rileva come, in sede comunitaria, le autorità nazionali di vigilanza siano considerate “(…) le uniche davvero in grado di monitorare costantemente il mercato, di dettare indicazioni tecniche intellegibili per gli operatori, di infliggere tempestivamente sanzioni efficaci e, non da ultimo, di fornire un contributo essenziale all’autorità giudiziaria, laddove si debbano accertare responsabilità anche penali” richiamando, sul tema, S. SALERNO, I fenomeni di market abuse: la disciplina
introdotto dal legislatore italiano risulta dunque problematico non tanto per la mera convivenza di disposizioni sanzionatorie penali e amministrative, quanto per l’identità delle condotte oggetto di sanzione: il fenomeno è particolarmente evidente in relazione all’abuso di informazioni privilegiate, ove le condotte previste dagli artt. 184 e 187-bis t.u.f. appaiono perfettamente sovrapponibili, essendo i pochi elementi di differenziazione considerati irrilevanti214. Conseguenza diretta di ciò è la configurabilità, in forma cumulativa, del reato e dell’illecito amministrativo e la possibile apertura di un procedimento amministrativo in via contestuale e parallela a quello penale nonché, pertanto, l’eventualità che venga posta in essere una duplice reazione sanzionatoria215: contestuale all’attività del pubblico ministero sarà dunque quella della Consob, autorità titolare della funzione istruttoria e di quella decisoria
dell’aggiotaggio su strumenti finanziari in Italia e la recente normativa comunitaria, in Riv. pen., 2004, p. 298.
214 Cfr. E. AMATI, op. cit., p. 995 il quale specifica che, tra la fattispecie penale e quella amministrativa di insider trading, gli unici elementi di differenziazione sono rappresentati dal 6° comma dell’art. 187-bis t.u.f. (per cui “il tentativo è equiparato alla consumazione”) e dal 4° comma dello stesso articolo, che prevede la sanzione a carico dell’insider secondario (ossia colui che, essendo venuto a conoscenza in via mediata e indiretta di informazioni privilegiate, conoscendo o potendo conoscere in base ad ordinaria diligenza il carattere privilegiato delle stesse, realizza una delle condotte individuate dalla norma), figura non sanzionata invece dalla fattispecie penale ex art. 184 t.u.f.; sulle differenze tra fattispecie penale e amministrativa e sulla nozione di insider secondario, v. A. TRIPODI, L’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate, cit., p. 113 ss.
215 Cfr. M. BELLACOSA, “Insider trading”: manipolazione, abusi di mercato e
responsabilità, cit., il quale, dopo aver mostrato come nel passato la dottrina penalistica avesse suggerito, pur restando nell’ottica di una contestuale sussistenza di sanzioni penali e amministrative, una differenziazione tra tipi di illecito (“per delineare come reati i comportamenti connotati da maggiore lesività e per riservare alla sanzione amministrativa i compiti di salvaguardia dei precetti posti in funzione di protezione avanzata o anche di merda prevenzione”), rileva che “la legge n. 62/2005 ha invece optato per una sovrapposizione di tipologie di illecito, prevedendo per i medesimi comportamenti (…) la configurabilità in forma cumulativa del reato e dell’illecito amministrativo”, aggiungendo che tale valutazione “pan-punitiva” “(…) suscita inevitabili perplessità, in considerazione sia della impostazione di base, sia dell’eccessivo rigore della complessiva disciplina, sia delle difficilmente eliminabili complicazioni di carattere applicativo (…)”; cfr. anche G. GLIATTA, Reati contro la trasparenza dei mercati finanziari: presupposti e disciplina, in Diritto e pratica delle società, 2008, p. 37 che rileva la possibilità, in taluni casi, di un’applicazione cumulativa di sanzioni penali e amministrative. Sui problemi applicativi di una contestuale apertura dei procedimenti penale e amministrativo, e in particolare sul dialogo tra Consob e PM, v. E. AMATI, op. cit., p. 1000.
relativamente al procedimento amministrativo, la quale interagisce anche nel procedimento penale216.
La stessa possibilità di un’instaurazione parallela di procedimenti è stata prevista dal legislatore anche in relazione all’ulteriore ipotesi criminosa in materia di market abuse, ossia quella di manipolazione del mercato: a differenza dell’insider trading, però, l’illecito amministrativo di manipolazione del mercato si presenta maggiormente articolata rispetto al corrispondente reato, in quanto più ampio appare lo spettro applicativo delineato dall’art. 187-ter t.u.f., formulato direttamente sulla falsa riga dell’art. 1 n. 2 lett. c) della Direttiva n. 6/2003217. Ciononostante, molti dei comportamenti presi in considerazione dall’illecito amministrativo possono, allo stesso tempo, configurare astrattamente anche una condotta di manipolazione del mercato penalmente rilevante, facendo emergere con tutta evidenza- altresì in questo caso- la problematica causata dalla sovrapposizione delle due fattispecie218.
L’introduzione del regime a doppio binario ha, pertanto, reso necessaria per il legislatore l’esplicazione dei rapporti intercorrenti tra i reati e i rispettivi illeciti amministrativi, qualora lo stessa situazione di fatto finisca per integrare entrambi: partendo dal presupposto per cui- ai sensi del criterio di specialità sancito dal già menzionato art. 9 della L. n. 689/1981- nel nostro ordinamento non sembra ammissibile la doppia sanzione (sebbene si tratti formalmente di sanzioni aventi
216 V. M. VIZZARDI, op. cit., p. 709 ss. che definisce la Consob “sovrana” del procedimento amministrativo, in quanto è competente sia ad istruire il procedimento stesso sia a irrogare la relativa sanzione, e sottolinea anche coma la stessa Autorità possa dare impulso al procedimento penale nonché costituirsi parte civile per ottenere la riparazione “dei danni cagionati dal reato all’integrità del mercato” ai sensi dell’art. 187-decies t.u.f.; sul ruolo della Consob e i rapporti tra i dure procedimenti, v. anche A. TRIPODI, Rapporti tra procedimenti e ruolo della Consob, in F. SGUBBI, D. FONDAROLI, A. TRIPODI, op. cit., p. 233.
217 Cfr. D. FONDAROLI, op. cit., p. 136: l’art. 187-ter t.u.f. rielabora il contenuto delle lett. a), b) e c) dell’art. 1 n. 2 della Direttiva comunitaria, proponendo una disciplina analitica e distinguendo la manipolazione informativa da quella c.d. operativa; cfr. anche E. AMATI, op. cit., p. 995 ss. che descrive dettagliatamente le diverse condotte costituenti pratiche rivelatrici di manipolazioni del mercato (anche sulla base delle elaborazioni del CESR) e G. LUNGHINI, La manipolazione del mercato, in Dir. pen. proc., 2005, p. 1474 il quale, illustrando le condotte costituenti illecito amministrativo specifica come quest’ultimo sia più articolato rispetto al reato.
218 V. E. AMATI, op. cit., p. 998: “Si tratta di ipotesi che potrà con più frequenza verificarsi in relazione alla manipolazione operativa, dato che il requisito degli “artifici” è comune sia alla fattispecie di reato che di illecito amministrativo”.
differente natura219), occorre riconoscere come il testo legislativo in materia finanziaria sembri essere ispirato ad un’opposta ragione220. Ciò lo si desume dalla clausola di esordio presente in entrambi gli illeciti amministrativi, in base alla quale sono fatte “salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato”: non essendo, quest’ultima, una formula di immediata comprensione, la dottrina ne ha fornito interpretazioni e letture diverse, la prima delle quali si fonda sullo stesso significato letterale della clausola, per cui la sanzione amministrativa non pregiudicherebbe il procedimento penale ogniqualvolta i fatti siano riconducibili anche alla fattispecie di reato (altrimenti, si sostiene, il legislatore avrebbe dovuto utilizzare la clausola “salvo che il fatto costituisca reato”)221.
Altro orientamento, invece, parte dal presupposto per cui i fatti descritti, rispettivamente, negli articoli concernenti le fattispecie penali e quelli costituenti illecito amministrativo non possano dirsi perfettamente identici: da ciò si dovrebbe dedurre che l’incipit in esame non voglia esprimere una deroga al principio di specialità, bensì sia volto a determinare- qualora si integri un concorso formale- l’operatività del principio di consunzione, facendo sì che la fattispecie più grave (ossia il delitto) consumi quella meno grave (l’illecito amministrativo)222. In altre
219 Si vedrà in seguito, infatti, come in realtà la Corte EDU qualifichi tali tipologie di sanzioni, formalmente etichettate come amministrative ma sostanzialmente assimilabili a sanzioni penali, e come ciò abbia avuto inevitabili ripercussioni sulla (in)compatibilità del regime del doppio binario sanzionatorio con il principio del ne bis in idem convenzionalmente sancito.
220 Cfr. E. AMATI, op. cit., p. 998; M. VIZZARDI, op. cit., p. 709; G. LUNGHINI, op. cit., p. 1479 che osserva come in tale materia il legislatore abbia previsto “un’eccezione alla normale regola posta dal principio di specialità di cui all’art. 9 l.689 del 1981”; inoltre A. TRIPODI, L’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate, cit., rileva che, in relazione alle fattispecie di insider trading ma con un’osservazione rilevante anche ai casi di manipolazione del mercato integranti al contempo l’ipotesi penale e amministrativa, “(…) l’identità strutturale delle fattispecie impedisce di rinvenire un rapporto di specialità secondo la previsione dell’art. 9 l. 689/1981”.
221 Cfr. E. AMATI, op. cit., p. 998 e M. VIZZARDI, op. cit., p. 709 che richiamano, in tal senso, G. LUNGHINI, op. cit., p. 1479.
222 V. E. AMATI, op. cit., p. 998 che richiama, quale sostenitore di tale tesi, C.E. PALIERO, “Market abuse” e legislazione penale: un connubio tormentato, in Corr. merito, 2005, p. 811; cfr. anche M. VIZZARDI, op. cit., p. 709; inoltre, v. D. FONDAROLI, op. cit., p. 155 ss. osserva come quest’ultima sia la tesi maggiormente seguita dalla giurisprudenza, richiamando Cass., Sez. VI pen., 16-03-2006, n.15199, in Cass. pen., 2007, p. 49 nela quale, sulla base di una distinzione tra fattispecie di pericolo concreto e fattispecie di pericolo astratto, si sostiene che l’illecito amministrativo di manipolazione del mercato apparterrebbe a queste ultime e dunque troverebbe applicazione solo ove non si sia verificato in concreto il pericolo, ossia quando non sia applicabile la fattispecie penale.
parole, secondo siffatta tesi, sarebbe delineabile un confine tra illecito penale e amministrativo, da rintracciare nel fatto che quest’ultimo sia volto ad accogliere tutte quelle violazioni considerate “immeritevoli” di essere previste come reato223.
Tale ultima lettura, tuttavia, non sembra essere in linea con il generale motivo ispiratore del sistema a doppio binario né con le altre disposizioni normative in tema di abuso di mercato, che appaiono maggiormente compatibili, al contrario, con il primo dei due orientamenti: è la stessa legge, invero, a contemplare espressamente la possibilità che entrambi i procedimenti- quello innanzi al giudice penale e quello innanzi alla Consob- giungano a termine in relazione allo stesso fatto comportando l’irrogazione congiunta delle sanzioni penale e amministrativa224.
In particolare, occorre porre l’attenzione sull’art. 187-terdecies t.u.f., che regolamenta l’applicazione della pena pecuniaria e della sanzione amministrativa stabilendo un meccanismo di compensazione per cui, ogni volta che per lo stesso fatto sia stata applicata prima una sanzione amministrativa pecuniaria e poi una multa o una sanzione amministrativa dipendente da reato, l’esazione di quest’ultima è limitata alla parte eccedente quella riscossa dall’Autorità amministrativa, consentendo- in tal modo- di evitare la duplice applicazione, in ordine al medesimo fatto, di una sanzione di tipo pecuniario225. Nondimeno, la finalità perseguita dal meccanismo appena illustrato risulta vanificata dal raddoppiamento delle sanzioni penali e dalla quintuplicazione di quelle amministrative ad opera della L. n. 262 del 2005: potrà infatti verificarsi il caso in cui la sanzione amministrativa sia più elevata della multa inflitta successivamente, e in tal caso sarebbe inevitabile la non
223 Cfr. E. AMATI, op. cit., pp. 998-999 che specifica: “(…) il discrimine tra le due fattispecie è rappresentato essenzialmente dalla diversa struttura delle norme sul piano dell’attitudine offensiva della condotta: se si verifica un pericolo concreto (…) è configurabile il reato; se, invece, il pericolo è meramente presunto o astratto (…) la condotta sarà sanzionabile solamente in via amministrativa”.
224 V. M. VIZZARDI, op. cit., p. 709 e E. AMATI, op. cit, p. 999.
225 Cfr. E. AMATI, op. cit., p. 1000; v. anche A. TRIPODI, Rapporti tra procedimenti e
ruolo della Consob, cit., p. 242 che rileva: “Attraverso il meccanismo di contemplato nell’art.187-terdecies, che presuppone la previa definizione del procedimento amministrativo, il legislatore ha inteso evitare la violazione del principio del ne bis in idem”, aggiungendo- alla nota 28- che, pur non essendo chiaro cosa accada nell’ipotesi in cui giunga per prima la sanzione penale, in base al criterio di ragionevolezza occorrerebbe leggere anche in tal caso la norma nel senso di evitare duplicazioni.
operatività della compensazione nonché la conseguente duplicazione delle sanzioni226.
Appare evidente, pertanto, come la tecnica normativa utilizzata in materia di market abuse ponga in essere non pochi problemi applicativi, data la possibilità di una doppia sanzione nel caso in cui uno stesso fatto integri astrattamente sia l’illecito penale sia quello amministrativo227: la gravosità del sistema punitivo previsto dal t.u.f., insieme con l’identità delle condotte oggetto dei reati e dei corrispondenti illeciti amministrativi, rendono il doppio binario in materia finanziaria apertamente contrastante con il principio di proporzionalità della sanzione, nonché incompatibile, ancora una volta, con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’Uomo e con il principio del ne bis in idem così come codificato dall’art. 4 Protocollo n. 7 CEDU228.
L’avvenuta erosione dei principi in favore di modelli di riferimento frenetici229 a tutela dei mercati comporta, invero, la necessità di enfatizzare in modo sempre maggiore l’influenza che i diritti fondamentali esercitano sulle regole del mercato stesso, per permettere al principio del ne bis in idem di rivestire un ruolo di primo piano nel bilanciamento tra la tutela dell’effettiva concorrenza e degli investimenti da un lato, e la piena salvaguardia dei diritti fondamentali della persona, dall’altro230.
226 V. E. AMATI, op. cit., pp. 1002-1003; la problematica è sollevata anche da A. TRIPODI,
Rapporti tra procedimenti e ruolo della Consob, cit., p. 242, nota 29.
227 E. AMATI, op. cit., p. 1003 che rileva come il principio di consunzione , posta l’indipendenza dei procedimenti e le difficoltà nel preventivo accertamento differenziale tra le due fattispecie, sia di fatto difficilmente applicabile.
228 Cfr. E. FUSCO, La tutela del mercato finanziario tra normativa comunitaria, ne bis in