L’art. 613-bis c.p. ravvisa tre categorie di soggetti passivi: 1) quelle private
della libertà personale; 2) quelle affidate alla «custodia, potestà, vigilanza,
controllo, cura o assistenza» del soggetto agente e 3) quelle che si trovano in
«una condizione di minorata difesa»
602.
L’analisi delle fonti internazionali suggerisce come uno dei tratti peculiari della
tortura sia proprio la condizione di soggezione, impotenza e vulnerabilità del
soggetto che la subisce
603. La stessa Corte di Strasburgo ha evidenziato, tramite
le sue pronunce, lo stato di vulnerabilità che caratterizza la vittima del reato di
tortura, ravvisando la sussistenza di tortura in vicende in cui le sofferenze
600 A. GAMBERINI, Il nuovo delitto di tortura, in L. STORTONI, G. CASTRONUOVO (a cura di), op. cit., 356. Il riferimento è alle pronunce della Corte Edu, Cestaro v. Italia, del 7 aprile 2015 e Bartesaghi, Gallo e altri v. Italia, del 22 giugno 2017, già ampiamente richiamate ed analizzate nel par. 4.1.
601 V., A. PUGIOTTO, Una legge sulla tortura, non contro la tortura, in L. STORTONI, G. CASTRONUOVO (a cura di), op. cit., 96, nota 54. Secondo l’A., l’introduzione di due norme distinte avrebbe meglio soddisfatto l’obbligo di dare attuazione alle norme internazionali pattizie. A. DI MARTINO, Appunti, cit., 106-107, ravvisa come opzione preferibile quella di capovolgere l’impostazione seguita dal legislatore nell’art. 613-bis, estendendo «la fattispecie propria a fatti materialmente analoghi commessi da soggetti non qualificati», quale forma di tutela aggiuntiva per le vittime.
602 A. CISTERNA, Colmata una lacuna, cit., 18-19.
603 J.H. BURGERS, H. DANELIUS, The United Nations, cit., 150 Dai lavori preparatori della Convenzione Onu è emerso come l’obiettivo della nascita della stessa fosse proprio la tutela delle persone private della libertà personale e «quelle in potere o sotto il controllo, anche di fatto, del soggetto attivo». V., Consiglio DU, Report of the Special Rapporteur on torture and other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment, Manfred Nowak, 9 febbraio 2010, A/HRC/13/39, par. 60. V., altresì, Comitato CAT, General Comment No. 2, cit., par. 15, 17; Commissione per i diritti umani ,[…] Report by the Special Rapporteur, Mr. P. Kooijmans […], 19 febbraio 1986, E/CN.4/1986/15, par.8.
172
arrecavano offesa ad un individuo «indifeso»
604. L’impotenza della vittima,
inoltre, «è un requisito costitutivo implicito del crimine contro l’umanità di
tortura nello Statuto di Roma»
605.
Per quanto concerne la prima categoria di soggetti passivi, ossia coloro che
siano privati della libertà personale, si possono distinguere due interpretazioni,
una restrittiva
606ed una più lata, discendenti, entrambe, dalla nozione di
«privazione della libertà personale». Secondo i fautori della prima
impostazione, l’espressione in oggetto sembra strettamente correlata
all’obbligo di criminalizzazione di cui all’art. 13 comma 4 Cost., relativo alla
limitazione della libertà in forza di un provvedimento giurisdizionale (si pensi
alla tortura perpetrata a danno dei prigionieri ovvero di soggetti sottoposti a
misure detentive, anche cautelari)
607. Tale interpretazione, però, risulta essere
eccessivamente restrittiva. Ad un’analisi più approfondita della norma, infatti,
emergerebbe l’irrilevanza del titolo di privazione della libertà che può essere,
invece, legittimo oppure illegittimo (basti pensare non solo alla tortura
perpetrata da una pubblica autorità in seguito ad un arresto illegale, ma anche
all’ipotesi in cui la condotta sia posta in essere da un privato nei confronti di un
altro privato, come accade nel sequestro di persona)
608609.
604 Corte europea dei diritti dell’uomo, M.C. v. Bulgaria, cit., par. 149; Corte europea dei diritti dell’uomo, 26 giugno 2013, Valiuliené v. Lithuania, ric. n. 33234/07, par. 73-75; Corte europea dei diritti dell’uomo, 09 settembre 2009, Opuz v. Turkey, ric. n. 33401/02, par. 159, 168-170, 176
605 V., art. 7, comma 2, let. E) dello Statuto di Roma. Secondo tale articolo, il crimine contro l’umanità di tortura può essere commesso nei confronti di coloro di cui l’agente «abbia la custodia o il controllo». Si tratta di una condizione che non snatura il concetto di tortura e «lascia spazio a rapporti di asservimento, autorità o soggezione non formalizzati tra soggetto attivo e passivo». P. LOBBA, Punire la tortura, cit., 237; ID.,Obblighi internazionali e nuovi confini della nozione di tortura, in L. STORTONI, D. CASTRONUOVO (a cura di), op. cit., 151. 606 I. MARCHI, Il delitto di tortura, cit., 157.
607 Il riferimento è, altresì, ai soggetti passivi privati della libertà personale in virtù di un legittimo atto coercitivo quali l’arresto ex artt. 380 e 381 c.p.p., il fermo ex art. 384 c.p.p. ovvero l’esecuzione della pena detentiva ex art. 656 c.p.p.
608 In tal senso, A. COSTANTINI, Il nuovo delitto di tortura, cit., 9; M. PELISSERO, L’introduzione del delitto di tortura nell’ordinamento italiano, [L. 110/2017], IN A. GIARDA, F. GIUNTA, G. VARRASO, (a cura di), op. cit., 231. Cfr., altresì, A. COLELLA, Il nuovo delitto di tortura, cit., 3. L’A. evidenzia come la giurisprudenza di merito abbia spesso registrato ipotesi di tortura ante litteram commesse ai danni delle vittime di un sequestro di persona. Il tipico esempio è quello precedentemente menzionato della pronuncia del Tribunale di Monza, sent., n. 2312 del 10 giugno 2016 e del Trib. Di Como, sent. n. 738 del 27 aprile 2017. V., supra, par. 6.1.
173
Qualora la norma si fosse limitata ad individuare la prima categoria di soggetti
passivi, il rischio sarebbe stato quello di non garantire una tutela nei confronti
di coloro che, pur non essendo privati propriamente della libertà personale,
sarebbero stati sottoposti a forme particolarmente gravi di violenza, senza
alcuna possibilità di difendersi
610(così come accaduto in relazione ai fatti del
G8 agli occupanti della Scuola Diaz di Genova). Al fine di evitare vuoti di
tutela, quindi, il legislatore ha individuato le altre categorie di soggetti passivi,
estendendone il novero oltre i più limitati confini individuati dall’art. 13
Cost.
611 612. Con riguardo alla seconda categoria sopra richiamata, la persona
offesa dal reato de quo deve essere affidata alla «custodia, potestà, vigilanza,
controllo, cura ed assistenza». Si richiede, quindi, la sussistenza di un rapporto
qualificato tra il reo e la vittima, in particolare situazioni di protezione o
controllo formalizzate per legge o per contratto, oppure mere relazioni di
fatto.
613La critica evidenziata da molti Autori
614sul punto è rappresentata dal
609 Sulla distinzione tra l’arresto illegale (ex art. 606 c.p.) e il sequestro di persona (ex art. 605), cfr., Cass., Sez. V, 25 luglio 2017, n. 26885, in www.iusexplorer.it.610E. SCAROINA, op. cit., 267; F. VIGANÒ, Sui progetti, cit., 11. L’A. riporta l’esempio di un gruppo di estremisti xenofobi che esercita forme brutali di violenze nei confronti di un gruppo di pacifici manifestanti stranieri.
611 Critico sul punto, A. PUGIOTTO, Una legge sulla tortura, non contro la tortura. Riflessioni costituzionali suggerite dalla l. n. 110 del 2017, in Quad. cost., 2018, fasc. 2, p. 397; ID., Una legge sulla tortura, non contro la tortura. Riflessioni costituzionali suggerite dalla l. n. 110 del 2017, in L. STORTONI, D. CASTRONUOVO (a cura di), op.cit., 91, il quale si sofferma sulla questione che l’art. 13 quarto comma Cost. si riferisce alla punizione di ogni violenza fisica e morale su persone «comunque» sottoposte a restrizione di libertà. Come precisato «comunque» non è sinonimo di «ovunque», «come ha invece frainteso il legislatore che ha inteso punire la tortura consumata all’interno di un qualsiasi rapporto asimmetrico tra forte e un debole». 612 E. R. BELFIORE, L’introduzione del delitto di tortura, in Arch. pen. Speciale riforme web, 2018, 2; I. MARCHI, Il delitto di tortura, cit., 157; E. SCAROINA, op. cit., 266-267.
613Basti pensare, a titolo meramente esemplificativo, alle strutture scolastiche, ospedaliere, case di cura e riposo, aziende), ossia a tutti quei casi in cui i fatti di tortura si estrinsechino in qualunque forma di auctoritas o potestas di un soggetto forte su uno debole. Si pensi anche alle REMS (le Residenze per l’Esecuzione delle Misure di Sicurezza che hanno sostituito gli Ospedali Psichiatrici Giudiziari) ed ai CPR (Centri di Permanenza per il Rimpatrio dei migranti, che prima della legge L 46/2017 erano denominati CIE): «non a caso luoghi di elezione per le visite a sorpresa del Garante Nazionale dei diritti delle persone detenute o private della libertà personale». Sul punto, S. AMATO, G. PASSIONE, Un’ombra ben presto sarai: come il nuovo reato di tortura rischia il binario morto, in Dir. pen. cont. (web) –
http://www.penalecontemporaneo.it, 15 gennaio 2019.
614 Sul punto cfr., M. B. FORNACIARI, Il reato di tortura, cit., 254; M. PELISSERO, L’introduzione del delitto di tortura nell’ordinamento italiano, [L. 110/2017], in A. GIARDA, F. GIUNTA, G. VARRASO, (a cura di), op. cit., 231. Nello stesso senso, D. FALCINELLI, Il delitto di tortura, cit., 23; A. PROVERA, Art. 613-bis, in S. SEMINARA, G. FORTI, G. ZUCCALÀ, (a cura
174
«serio»
615rischio di interferenza tra la portata applicativa della norma de qua
ed il delitto di maltrattamenti ex art. 572 c.p., il quale ha un ambito di
applicazione che si estende oltre il contesto dei rapporti familiari e di
convivenza, includendo, appunto, anche la persona sottoposta all’autorità, o
affidata per ragione di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia
all’autore della condotta
616.
Occorre, infine, soffermarsi sulla terza categoria di soggetti passivi, ossia
quando questi ultimi si trovino in condizioni di «minorata difesa». Si tratta,
invero, di una nozione dai contorni sfumati, fortemente indeterminata, che
comporta ampi margini di discrezionalità interpretativa. Una «congenita
imprecisione» del concetto ad oggi mai sottoposta al vaglio della Corte
costituzionale in relazione all’imperativo di tassatività/precisione della norma
penale ex art. 25 comma 2 Cost., poiché integrante, allo stato, una mera
circostanza aggravante ai sensi dell’art. 61 n. 5 c.p.
617e non un elemento
costitutivo incidente sull’an della responsabilità penale
618. L’opzione di
elevare la nozione ad elemento costitutivo della fattispecie richiede
sicuramente una maggior attenzione in ordine alla «effettiva capacità
di), op. cit., 2118. Oltre alla fattispecie di cui all’art., 572, è opportuno menzionare, in tale sede, anche le delicate questioni che si pongono in materia di concorso, apparente o reale, della fattispecie di tortura rispetto ad altri reati, quali atti persecutori (612-bis), caporalato (art. 603- bis), abuso di mezzi di correzione (art. 571). A. CISTERNA, Colmata una lacuna, cit., 18-19; A. MARCHESI, L’attuazione in Italia degli obblighi internazionali di repressione della tortura, in Riv. dir. int., 1999, pp. 463 ss; F. VIGANÒ, Sui progetti, cit., 12. Per una visone critica sul rapporto tra l’art. 613-bis (nella formulazione licenziata dal Senato) e la fattispecie di cui all’art. 572 c.p. si rinvia ad A. COLELLA, La repressione penale, cit., 38; A. COSTANTINI, Il nuovo delitto di tortura, cit., 9; I MARCHI, Luci ed ombre, cit., 17 ss; G. LANZA, Verso l’introduzione del delitto di tortura nel codice penale italiano: una fatica di Sisfo. Un’analisi dei “lavori in corso” anche alla luce della pronuncia della Corte EDU sul caso Cestaro c. Italia, in Dir. pen. contemp., (web)- http://www.penalecontemporaneo.it, 28 febbraio 2016, 24- 25; E. SCAROINA, op. cit, 267.615 M. B. FORNACIARI, Il reato di tortura, cit., 254. Secondo l’A., «evidente dovrebbe apparire il rischio di sovrapposizioni tra le due fattispecie criminose, con annesso rischio che le procure possano contestare il più grave delitto (magari in concorso con quello di maltrattamenti) in ipotesi di violenze o sopraffazioni intrafamiliari, ovvero consumate all’interno di case di cura o di riposo».
616 Sull’analisi della possibile interferenza sulle due norme, v., infra, par., 14.
617 L’art. 61 n.5 prevede la circostanza aggravante dell’«avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa».
175
descrittiva dell’inciso rispetto al novero dei soggetti passivi»
619.
L’elaborazione giurisprudenziale emersa in relazione all’ipotesi circostanziale
richiama una situazione in cui la vittima non può adeguatamente opporre una
resistenza dinanzi ad una condotta criminosa, a causa di determinati fattori
ambientali
620, temporali
621e personali
622. La stessa, quindi, risulta integrata per
il solo fatto, oggettivamente considerato, della ricorrenza di condizioni utili a
facilitare il compimento dell'azione criminosa
623e, ai fini della sua
configurabilità, occorre che vi siano condizioni oggettive conosciute
dall'agente e di cui questi abbia volontariamente approfittato, valutazione che
deve essere fatta «in concreto», «caso per caso» e secondo una «valutazione
complessiva» degli elementi disponibili
624. Non è evidente se «questo plesso
ermeneutico» sia totalmente applicabile alla fattispecie di tortura ovvero se sia
preferibile una diversa interpretazione in ordine alla divergente menomazione
della capacità di difesa del soggetto passivo in relazione alle violenze ed agli
abusi perpetrati nei suoi confronti
625ed alla diversa natura giuridica della
minorata difesa. Indipendentemente dal significato che si vorrà attribuire alla
nozione, ciò che desta perplessità, oltre alla suddetta violazione del principio di
precisione, è la violazione del principio di uguaglianza, dato che non si
comprende la ratio del non punire un determinato fatto esclusivamente in
quanto «la vittima non versi in condizioni di particolare difficoltà a
619E. SCAROINA, op. cit., 268-269.
620 Si pensi, ex multis, ad una località disabitata (Cass., Sez. V, 13 gennaio 2011, n. 7433, in C.E.D., rv 249603); isolata (Cass., Sez. II, 17 ottobre 2011, n. 44624, in http://www.iusexplorer.it), ovvero scarsamente illuminata (Cass., Sez. V, 11 marzo 2011, n. 19615, in C.E.D., rv 250183).
621Hanno assunto rilevanza, ad esempio, le condotte criminose realizzate di notte. Ex multis Cass., Sez. V, 26 febbraio 2018, n. 20480, in C.E.D., rv 272602.
622 Tali circostanze attengono ad uno stato di debolezza fisica o psichica in cui il soggetto passivo del reato si trovi per qualsiasi motivo (ad es. età, mutilazione, deficienza psichica, gravidanza, ubriachezza, ecc.). Ne consegue, quindi, che esse devono essere conosciute dall'agente e tali da ostacolare, in relazione alla situazione fattuale concretamente esistente, la reazione dell'Autorità pubblica o delle persone offese, agevolando la commissione del reato (Cass., Sez. II, 7 gennaio 2015, n. 13933, in C.E.D., rv 263293, fattispecie nella quale l'aggravante è stata ritenuta sussistente in relazione ad una serie di truffe, connesse all'abusivo esercizio delle professioni di psicologo, psicoterapeuta e medico psichiatra, poste in essere dall'imputato in danno dei pazienti).
623 Cfr., ex multis, Cass., Sez. I, 24 novembre 2010, n. 1319, in Cass. pen., 2012, 3, 1008. 624Cfr., ex multis, Sez. II, 7 gennaio 2015, n. 13933, in C.E.D., rv 263293.