Le sorti della consulenza incidentale

Si può affermare che la raccomandazione avente caratteristiche ed oggetto visti è oggi consulenza tout court, richiede una specifica autorizzazione579 _{e deve sottostare alle regole tipiche del servizio. Se si}

considera inoltre l’attenzione con la quale la fattispecie di consulenza riservata è stata delineata dal legislatore europeo (ed il poco margine che ha lasciato agli stati membri per deviare dal percorso che ha tracciato), si può concludere che non vi sia più spazio per la consulenza “incidentale” come delineata nel capitolo precedente: ossia come attività in tutto simile alla fattispecie consulenza enucleata dalla Consob, ma senza la neutralità né l’ampiezza del paniere di strumenti finanziari oggetto del consiglio che la caratterizzavano, occasionata dalla prestazione di un servizio diverso. Ora, se di neutralità né le direttive né il t.u.f. parlano, e così anche va detto per il paniere di beni ai quali la consulenza debba riferirsi580_{, nulla impedisce che}

la vecchia consulenza incidentale ricada nella nuova consulenza riservata, specialmente considerato l’approccio estensivo ed orientato al cliente che si è visto nei paragrafi precedenti.

Nemmeno è utile ragionare della distribuzione temporale del consiglio, perché non v’è traccia nella disciplina odierna – diversamente da quanto avveniva negli orientamenti della Consob formulati in precedenza – che consenta di distinguere una consulenza come rapporto di durata dal consiglio dato una tantum, parimenti rilevante ai fini dell’applicazione della disciplina della consulenza. Ed in questo senso, date le perplessità degli                                                                                                                

576 _{Cfr. nt. 551 e testo corrispondente: e questa fattispecie è il genus che racchiude in sé un}

catalogo di attività non chiuso dal legislatore, tra i quali sono incluse la “ricerca in materia di investimenti” e l’“analisi finanziaria”.

577 _{Supra, a nt. 567 e testo corrispondente.} 578 _{Si vedano in particolare i paragrafi 3.1 e 4.1.} 579 _{Della quale si dirà nel paragrafo 4.}

580 _{In questo senso la Consob ha obbligato l’intermediario che intenda prestare il servizio}

di consulenza a precisare chiaramente e preliminarmente “il set di prodotti/servizi finanziari sui quali potranno insistere i “consigli di investimento”, al fine di rendere pienamente edotto il cliente circa la natura e “l’ampiezza del relativo servizio”, osservando che la probabilità di consiglio aumenta all’aumentare della quantità di servizi considerati nella raccomandazione: CONSOB, Prime linee di indirizzo, cit. (nt. 524), 4 s.

operatori, abituati ad un regime sostanzialmente differente da quello oggi applicabile, la Consob si è premurata di specificare che “il servizio di consulenza in materia di investimenti può assumere forma anche non necessariamente “continuativa” […] se vi è un consiglio ad un cliente (per quanto “episodico”) volto a presentare un prodotto come adatto al medesimo, il rapporto, [sic] va disegnato sulla regola di “adeguatezza” (propria della consulenza) e non su quella di “appropriatezza” a cui è ispirato il servizio di collocamento”581_.

In aiuto agli operatori del mercato, tuttavia, vengono le modalità transitorie di concessione dell’autorizzazione a prestare il servizio di consulenza in materia di investimenti: l’art. 19, comma 14 del d.lgs. 164/2007 prevedeva infatti che i soggetti abilitati alla prestazione di un qualunque servizio di investimento potessero continuare a prestare il servizio di consulenza “senza detenere somme di danaro o strumenti finanziari di pertinenza dei clienti” fino all’attuazione delle regole sui consulenti finanziari582_.

Le ultime caratteristiche della vecchia consulenza incidentale possono ora ritrovarsi nella consulenza “generica”: per quanto riguarda la fattispecie, vi è la giustapposizione ad un servizio principale – tipicamente, quello di collocamento – e, per quanto riguarda la sua disciplina, l’attrazione al servizio contiguo, e salva, ovviamente, in carenza del requisito della personalizzazione, l’ulteriore, duplice regime visto per le raccomandazioni generali583_{. Il posto della vecchia ed unica fattispecie, è stato occupato,}

anche se in maniera asimmetrica, dalle nuove: da un’analisi teorica, pertanto, la consulenza strumentale pare estinta.

In punto di effetti, tuttavia, la dottrina non ha mancato di notare come l’assorbimento da parte della consulenza riservata della vecchia consulenza incidentale tramite l’inclusione del consiglio spot porti a conseguenze non coerenti con il più generale spirito della disciplina introdotta con il regime MiFID, ed in particolare con la differenziazione del regime di tutela del cliente in funzione della tipologia di servizio584_{. In pratica, da questa}

interpretazione conseguirebbe l’eliminazione delle differenze di disciplina tra servizi in regime di appropriatezza, di adeguatezza o di execution only585_,

poiché qualunque servizio fosse assistito da consulenza dovrebbe essere                                                                                                                

581 _{CONSOB, Prime linee di indirizzo, cit. (nt. 524), 5.} 582 _{Sui quali si veda più oltre, al paragrafo 4.1 ss.} 583 _{Cfr. paragrafo 4.1.}

584 _{A. PERRONE, Obblighi di informazione, suitability e conflitti di interesse: un’analisi}

critica degli orientamenti giurisprudenziali e un confronto con la nuova disciplina MIFID,

in I soldi degli altri. Servizi di investimento e regole di comportamento degli intermediari

finanziari, Milano, Giuffrè, 2008, 28, ma anche, A. PERRONE, Il collocamento e la

consulenza in materia di investimenti: la nuova disciplina, in Banche e banchieri, 2010,

134 s.

prestato secondo il più severo regime dell’adeguatezza586_{. A me pare che,}

nonostante questa opinione non abbia trovato seguito presso l’autorità di vigilanza, essa abbia il pregio di potere essere qui utilizzata proficuamente sul piano sistematico.

Se si allarga l’angolo visuale all’istituto della consulenza nel suo complesso, ci si accorge che esso qui presenta un’antinomia tra la sua fattispecie e la sua disciplina, che si è risolto con un allargamento della prima che l’ha portata a trascedere i confini della seconda: la fattispecie, ed in particolare la sua interpretazione lata in ottica di protezione del cliente, ha avuto la meglio sul regime formale di regolamentazione del servizio. E da qui due osservazioni: da un lato può dirsi che la pervasività pratica del servizio di consulenza, già più volte sottolineata, ha finalmente trovato un riscontro normativo; dall’altro, invece, che è recessiva la tendenza opposta, ossia quella sopra vista in tema di rilevanza dell’adeguatezza ai fini di fattispecie, che avrebbe avuto l’effetto di diminuire le tutele del cliente.