Lo stato di necessità nel codice del 1871 e la ricerca dei principi generali

1.2 Le norme dell’attuale StGB: § 34 der rechtfertigende Notstand ... 53

1.3 Le norme dell’attuale StGB: § 35 der entschuldigende Notstand ... 59

1.4 Una valutazione dell’esperienza tedesca: alcune applicazioni pratiche ... 65

1.5 Stato di necessità e azione dei pubblici poteri ... 70

1.6 Le altre ipotesi generali nell’ordinamento tedesco: §§ 228 e 904 BGB ... 73

2 Lo stato di necessità in altri ordinamenti ... 76

2.1 In Austria e Svizzera... 76

2.2 In Norvegia ... 76

2.3 In Spagna ... 77

2.4 In Portogallo ... 78

2.5 In Francia ... 78

2.6 In Gran Bretagna e negli Stati Uniti ... 79

2.7 Cenno ai principi generali del diritto penale internazionale ... 80

1 Le norme del codice penale tedesco

Sotto il profilo comparatistico, questo capitolo verrà dedicata maggiore

attenzione all’ordinamento tedesco: comune è il retroterra di cultura giuridica, affini

sono i percorsi battuti dalla dottrina, anche se differenti ne sono gli esiti. Inoltre lì

fervono riflessioni sulla teoria tripartita del reato e, per la parte che qui più interessa,

sulla natura delle cause di non punibilità.

1.1 Lo stato di necessità nel codice del 1871 e la ricerca dei principi generali

giustificante e scusante

Come già accennato, l’idea di una trattazione differenziata delle ipotesi di

necessità risale a Berner un filosofo di scuola posthegeliana: al momento

dell’emanazione del primo codice nazionale tedesco, infatti, la dottrina tedesca aveva

già chiaramente differenziato le ipotesi di necessità giustificante da quelle di necessità

scusante. Ciò nonostante, il Reich

²³⁸

rimase allineato agli insegnamenti giusnaturalistici

238

BARATTA,Antinomie giuridiche e conflitti di coscienza (Contributo alla filosofia e alla critica del diritto penale), Milano, 1962, pag. 36, delinea il quadro della società tedesca di fine Ottocento: “il Reich di Bismark del 1871 era fondato su un equilibrio elastico tra la nobiltà feudale prussiana e la grossa borghesia liberale; … ma questo equilibrio non aveva una consistenza reale ed era basato piuttosto sulla Realpolitik del Cancelliere; … accanto al conservatorismo degli Junker, v’era l’altro conservatorismo separatista e cattolico; … al di sotto delle classi dominanti, il proletariato veniva assumendo sempre più coscienza e forza politica…Dalla caduta del Bismark la politica del governo fu costretta a basarsi su questo più vasto equilibrio di forze sociali, …ma la crisi mondiale del ‘14-’18 e i moti del 1918 mostrarono che il proletariato tedesco non era in grado di prendere il potere. Mentre il codice civile tedesco del 1901 non potè non tener conto dell’equilibrio politico post-bismarkiano e delle esigenze tecniche di un paese entrato in pieno nell’epoca sociale, ben più grande era la distanza che separava il codice penale tedesco dallo spirito dell’epoca sociale…questo codice chiudeva un’epoca ma non ne

dell’esclusione dell’imputazione soggettiva

239

: anche in questa norma, come in quelle

dei codici preunitari italiani, la coazione assoluta derivante da una forza irresistibile e

quella relativa identificabile nello stato di necessità rientravano in una previsione

unitaria che ne stemperava le differenze, (differenza basata solo sulla diversa fonte del

pericolo, azione umana nel caso di specie e evento naturale nella norma generale).

La dottrina contemporanea non risparmiò critiche ai compilatori,

²⁴⁰

ritenendo la

norma inidonea a comprendere i casi, già noti, di autentici diritti di necessità

²⁴¹

.

Nella dottrina di fine Ottocento l’idea della trattazione differenziata tornò in

ombra: si preferì una soluzione unitaria per spiegare il fondamento dell’esimente,

scorgendo nell’azione necessitata un’azione semplicemente non vietata

dall’ordinamento. Ma tale ricostruzione non suscitò particolari consensi e ben presto si

recuperò la trattazione differenziata

²⁴²

e con l’inizio del nuovo secolo l’anima oggettiva

dello stato di necessità venne consacrata nel codice civile, ai paragrafi 228 e 904, che

ancora oggi vanno letti per completare la disciplina dello stato di necessità, mentre nel

apriva una nuova”. Per una recensione del fondamentale testo di Baratta, si veda CALVI,Recensione a END,Existentielle Handlungen im Strafrecht: die Pflichtkollisionen im Lichte der Philosophie von Karl Jasper, München, 1959, e inRiv. it. dir. e proc. pen, 1963, pag. 539.

239 Il testo del § 54 evitava riferimenti all’esistenza di un diritto in capo all’agente e ad un bilanciamento tra beni, e si limitava a statuire che “non sussiste un’azione punibile se l’azione, fuori del caso di legittima difesa, è stata commessa in uno stato di necessità incolpevole e non altrimenti evitabile per salvare da un pericolo attuale il corpo o la vita dell’agente o di un suo congiunto”. La continuità con l’ottica tradizionale dell’influsso del turbamento motivazionale era d’altro canto corroborata anche dalla limitazione dei possibili beneficiari del soccorso ai congiunti dell’agente; tale continuità risultava ancora più chiaramente nella formulazione del § 52, considerato un caso particolare di stato di necessità: “non sussiste un’azione punibile, qualora l’agente sia stato costretto ad agire a causa di una forza irresistibile o a causa di una minaccia connessa con un pericolo attuale, non altrimenti evitabile, per il corpo o la vita propria o di un congiunto”. Al comma 2 si dà la definizione della parentela rilevante per il diritto penale: “si considerano congiunti, agli effetti di questa legge penale, i parenti e gli affini in linea ascendente e discendente, i genitori adottivi e gli sposi che curano l’allevamento di un minore, i figli adottivi e i minori assistiti, i coniugi e i loro fratelli e sorelle, i fratelli, le sorelle e i loro coniugi, e i fidanzati”.

240

BERNER,Lehrbuch, 14. Auflage, pag. 101, appunta le sue critiche da un lato censurando la trattazione separata della coazione morale, che come mera sottospecie non meritava previsione separata, dall’altro criticando la ristrettezza dello stesso § 54, che escludeva dal soccorso soggetti diversi dai congiunti dell'agente. Venne criticata anche la limitazione alla salvaguardia di vita e integrità fisica, perché la formula veniva così ad escludere azioni dirette a tutela di altri beni importantissimi, quali onore e proprietà.

241

BINDING,Handbuch des Strafrechts, vol. I, Leipzig, 1885, pag. 771.

242 MERKEL,Die Kollision rechtmaessiger Interessen und die Schadenersatzpflicht bei rechtmaessigen Handlungen, 1859. L’opera dell’autore, un civilista, prendeva le mosse dalla definizione dello stato di necessità come conflitto tra due interessi, riconosciuti e tutelati dall’ordinamento, uno dei quali può essere salvaguardato solo a spese dell’altro. Affermava che la sede per dare composizione di tali conflitti era, però, non il diritto penale, ma quello civile: in questo ramo dell’ordinamento il principio regolatore è quello dell’interesse prevalente, valutato dal punto di vista dell’intera società. L’azione volta a tutela di tale interesse sarà lecita, e lo sarà alla stregua dell’intero ordinamento: il che porta ad escludere una sanzione anche se la condotta integra una fattispecie penale e non può rientrare negli angusti limiti dei §§ 52 e 54. La sanzione non è irrogabile perché la legge penale presuppone, non fonda l’antigiuridicità della condotta. L’applicazione delle due norme penali rimane invece integra per i casi in cui i due interessi siano equivalenti: subentrano argomenti di diverso tipo a fondare l’opportunità di non punire in queste ipotesi. Infatti non si ha a che fare col principio oggettivo dell’interesse prevalente, ma con considerazioni squisitamente soggettive, che attribuiscono rilevanza scusante all’anormale motivazione dell’agente.

codice penale rimaneva l’ipotesi scusante

243

.

Ben presto ci si rese conto che il principio dell’interesse prevalente poteva essere

applicato anche oltre le ipotesi codificate nel BGB, riconoscendo che quelle scriminanti

nient’altro erano se non il precipitato normativo del principio generale dell’interesse

prevalente: lo schema del conflitto di interessi calzava a pennello per molte delle ipotesi

problematiche all’attenzione della dottrina, e venne pertanto utilizzato non solo per

classificare le cause di giustificazione esistenti, ma anche per colmare le lacune del

diritto rispetto alle ipotesi di esclusione dell’antigiuridicità di una condotta tipica, con la

creazione di una categoria di giustificanti non codificate e operative quale diritto

vivente.

Fu con una storica sentenza del Reichsgericht

²⁴⁴

che nel 1927 venne

riconosciuto uno stato di necessità giustificante sovralegale

²⁴⁵

. Il richiamo era ad una

necessità diversa da quella consegnata dalla tradizione giusnaturalistica, concretantesi in

una situazione di conflitto tra due beni giuridici, risolvibile secondo criteri razionali

anche da un soggetto estraneo alla situazione di pericolo ed al turbamento

motivazionale che ne scaturisce. L’antigiuridicità della condotta venne perciò esclusa

col richiamo al diritto non scritto, ricorrendo ai principi generali immanenti

all’ordinamento giuridico e, in particolare, al principio del bilanciamento dei beni e

degli interessi, così formulato: “nelle situazioni in cui un’azione conforme ad una

fattispecie di reato costituisce il solo mezzo per tutelare un bene giuridico o per

adempiere un dovere posto o riconosciuto dall'ordinamento, la questione se l’azione sia

lecita, non vietata o illecita deve essere risolta sulla base del rapporto di valore, da

ricavarsi dal diritto vigente, tra i beni giuridici o i valori in conflitto” (nella fattispecie

243

FRANK,Das Strafgesetzbuch fuer das Deutsche Reich, Tuebingen, 1931 e GOLDSCHMIDT,Normativer Schuldbegriff, Berlin, in Festgabe fuer Frank, Tuebingen, 1930, pag. 428 e ss.; GOLDSCHMIDT, Der Notstand, ein Schuldproblem,1913. Tali Autori danno un notevole conributo alla costruzione di una categoria di cause di esclusione della colpevolezza. VIGANÒ,Stato, cit., pag. 73 nota che la riflessione sullo stato di necessità ebbe un enorme rilievo storico nella costruzione dogmatica delle categorie di antigiuridicità e colpevolezza: infatti entrambi i principi furono elaborati a partire dai modelli rappresentati dalle due anime dello stato di necessità, l’una espressione del criterio dell’interesse prevalente, l’altra dell’elemento normativo della colpevolezza.

244 RG 61 (1927), 242. Viene a questa sempre accostata anche la sent. RG 62 (1927), 137. La fattispecie concreta da cui scaturì la pronuncia coinvolgeva un medico che aveva effettuato un aborto terapeutico su una gestante che aveva manifestato propositi suicidi nel caso di proseguimento della gravidanza. Il valore ‘epocale’ di questa sentenza non stava nel riconoscimento dell’interruzione di gravidanza per prescrizioni mediche, già assolutamente usuale nella prassi, ma nel fatto che per un caso dubbio di aborto terapeutico si faceva discendere la non punibilità da un principio generale giustificante condotte tipiche. Nel caso di specie, come specificato dalla Corte, non era invocabile il § 54 StGB, perché presupponeva un pericolo per l’integrità fisica o la vita dell’agente o di un suo congiunto, e non era pertanto applicabile al medico che salvasse una paziente a lui estranea; né si poteva far ricorso alle norme del BGB, in cui erano considerati solo lesioni di beni patrimoniali. In sintesi, la sentenza stabilisce i seguenti punti: 1) configurabilità di uno stato di necessità sovralegale desumibile dai principi generali dell’ordinamento giuridico, accanto alla figura legale dei §§ 52 e 54 StGB; 2) Possibilità di una doppia soluzione dei conflitti: in primo luogo con esclusione dell’antigiuridicità della condotta e, se ciò non è possibile, solo in seconda battuta col ricorso all’esclusione della colpevolezza; 3) Fondamento dell’esclusione dell’antigiuridicità è il principio del bilanciamento di interessi; quello dell’esclusione della colpevolezza è autonomo rispetto al primo e radicato nella situazione di conflitto motivazionale in cui versa l’agente. 245

Cfr. WACHIINGER, Der uebergesetzliche Notstand nach der neuesten Rechtsprechung des Reichsgerichtes, Leipzig, in Festgabe fuer R.Frank, I, pag. 469.

era evidente la prevalenza della vita della madre su quella del nascituro, e ciò era

sufficiente a scriminare il medico che aveva praticato un aborto per tutelare la vita della

donna).

La maggior parte della dottrina tedesca salutò la sentenza con entusiasmo

²⁴⁶

,

anche per la forza espansiva e la duttilità che dimostrava quanto in essa enunciato: la

nuova scriminante non esauriva il suo significato nella giustificazione dell’aborto

terapeutico e venne applicata a tutto campo

²⁴⁷

, così che la citata sentenza ebbe notevole

influenza sul legislatore del 1975.

Venne ad esempio richiamata in casi politici, per giustificare, durante

l’occupazione francese della Ruhr, il contrabbando di merci per il mantenimento

dell’economia della regione

248

e l’uccisione di supposti traditori di organizzazioni

partigiane di resistenza contro l’occupazione straniera

²⁴⁹

. Trovò frequente applicazione

anche in ambito economico: nei casi di sottrazione di benzina all’esercito per bisogni

civili

²⁵⁰

; per non punire la violazione di prescrizioni valutarie finalizzate al

mantenimento della liquidità in una banca

²⁵¹

ed altre irregolarità commesse per

preservare dei posti di lavoro

²⁵²

. Ancora venne invocata per scriminare una vasta

gamma di illeciti da circolazione stradale: ad esempio l’abbandono del luogo

dell’incidente da parte del guidatore per evitare di essere bastonato dalla folla

inferocita

²⁵³

; o per consentire al medico di superare i limiti massimi di velocità mentre,

in lotta contro il tempo, corre a prestare soccorso ad un paziente

²⁵⁴

. Trovò applicazione

anche per la rivelazione di segreti professionali, come nel caso del medico che divulgò

notizie sullo stato di salute di un suo assistito per evitare il contagio di altri suoi

pazienti

²⁵⁵

. Infine innumerevoli sentenze la richiamarono nell’ambito della vita

familiare, ad esempio per spiegare la necessità di privare della libertà personale un

malato di mente nei momenti di eccessi furiosi

²⁵⁶

.

Sul versante della logica di scusa, invece, la ricerca di principio generale oltre i

casi previsti dal codice penale, non ebbe la stessa fortuna, pur nel riconoscimento che i

casi contemplati nei §§ 52 e 54 non esaurivano la gamma delle condotte non

246 Per riferimenti alle discussioni scaturite dalla sentenza si veda BARATTA,Antinomie, cit., pag. 18. 247

JESCHECK-WEIGEND,Lehrbuch, cit., pag. 360.

248 RG, 62, 35, (46 f.): è in questa sentenza che per la prima volta venne utilizzata la denominazione di stato ‘stato di necessità (giustificante) sovralegale’ (übergesetzlicher Notstand); la fattispecie contemplava un caso di importazione abusiva di acquavite in un ristorante della Ruhr occupata dai francesi, dove le disposizioni della forza occupante rendevano insopportabile l’attenersi alla legge sul monopolio, la cui osservanza si sarebbe tradotta nella chiusura dell’esercizio.

249

RG, 63, 215, (224), e 61, 101, (104), c.d. “Fememord-Urteile”. Tali sentenze, pur cassando la sentenza assolutoria nel caso specifico, non escludono la possibilità di uno ‘stato di necessità nazionale’ nel caso in cui l’uccisione del traditore si presentasse richiesta dalla necessità di non compromettere l’interesse della difesa del territorio nazionale. venne invece negata per la giustificazione del diritto di autodeterminazione dei sudtirolesi BGH NJW 1966, 310 (312).

250 RG 77, 113 (115f.). 251 BGH GA 1956, 382.

252 OLG Hamm NJW 1952, 838 e BayObLG NJW 1953, 1603. 253 BGH VRS 36, 24. 254 OLG Düsserldorf NJW 1970, 674. 255 RG 38, 62 (64). 256 BGH 13, 197, (201).

rimproverabili

²⁵⁷

.

Una costruzione convincente individuò le circostanze incidenti sulla normalità

della motivazione

²⁵⁸

, come requisito ulteriore rispetto a dolo, colpa e imputabilità, ma

l’operatività di tale principio generale di scusa venne limitata alla responsabilità

colposa. Il superamento della limitazione avvenne ben presto, con la scoperta del

criterio dell’inesigibilità di una condotta conforme al diritto: un correttivo alla rigidità

della responsabilità penale per i casi in cui fosse possibile affermare che quell’agente, in

quelle circostanze, umanamente non avrebbe potuto agire diversamente da come aveva

agito, per cui non era moralmente possibile pretendere un comportamento diverso

²⁵⁹

.

Presto il parametro venne ad essere l’uomo medio

260

: in quest’ottica appariva

assolutamente ingiusto punire una persona per un’azione che, probabilmente, sarebbe

stata compiuta da qualsiasi cittadino normale, e, non ultimo, anche dal giudice del caso.

Nonostante le travagliate vicende politiche del Secondo conflitto mondiale, negli

anni ’60 poteva dirsi definitivamente assodato il dato giuridico della coesistenza di due

anime nello stato di necessità e definitivamente superato il dogma del trattamento

unitario

²⁶¹

. Si riconoscevano, cioè, uno stato di necessità giustificante, solo in parte

positivizzato nei §§ 228 e 904 BGB, e integrato per i restanti casi in via

giurisprudenziale; uno scusante, regolato dai §§ 52 e 54 StGB, non suscettibile di

interpretazioni al di là dei casi legislativamente regolati.

Nel documento Necessità, emergenza e pubblici poteri: profili penalistici (pagine 50-54)