PARTECIPAZIONE IN CAPO AL SOCIO: IL PROBLEMA DELLA DOPPIA IMPOSIZIONE DEGLI UTILI SOCIETARI: ESISTE?
Nel sistema impositivo attuale le società per azioni, in accomandita per azioni, le società a responsabilità limitata, le società cooperative e le società di mutua assicurazione254 sono assoggettate ad IRES sull’utile risultante dal conto economico dell’esercizio chiuso nel periodo di imposta, rettificato con le variazioni in aumento o in diminuzione conseguenti all’applicazione dei criteri stabiliti nell’apposita sezione del TUIR dedicata alla determinazione della base imponibile IRES.
Il reddito assoggettato ad IRES è ritenuto un “reddito entrata” perché non comprende soltanto la ricchezza prodotta ma anche plusvalenze, sopravvenienze e perdite, di modo che formano reddito di impresa tutti gli incrementi di valore del patrimonio d’impresa, seppur fortuiti od occasionali (e dunque straordinari ed imprevedibili), che non derivino esclusivamente da cause estranee all’organismo economico produttivo creato dall’imprenditore255. Pertanto, sono, ad esempio, da considerarsi estranei alla gestione i conferimenti e i prelievi di capitale, anche se essi possono condizionare i redditi futuri256.
Il richiamo al risultato di bilancio quale base per la determinazione dell’imponibile significa, poi, fare riferimento ad un “reddito realizzato”, in accoglimento del principio civilistico della prudenza. In tale prospettiva le variazioni assumono il ruolo di espungere o limitare la rilevanza fiscale delle componenti di natura valutativa, le quali vanno ad inficiare la certezza del rapporto tributario. Alcune di esse sono invece tese a
254 La presente ricerca si focalizza sui soli soggetti di imposta che si classificano come società, sia di capitali sia di persone.
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G. Falsitta, Manuale di diritto tributario, Padova 2009. Secondo V. Giardina (Le basi teoriche del principio di capacità contributiva, Milano 1961) gli incrementi nel valore del patrimonio di una persona che siano inaspettati, imprevisti, non calcolati o fortuiti, non possono considerarsi reddito. Ma seguendo questa teoria si dovrebbero escludere dal reddito d’impresa tutte quelle variazione del patrimonio dovute a fatti estranei alla gestione (quindi le minusvalenze e le plusvalenze). E ciò contraddirebbe la concezione (aziendalistica) del reddito d’impresa come reddito entrata.
256 Si tratta di una nozione di reddito di impresa che ha subito l’influenza dell’economia aziendale; anche se il legislatore fiscale non ha accolto pienamente la nozione aziendalistica di reddito di impresa, dal momento che vi include anche gli incrementi di ricchezza gratuiti come le eredità, i legati, le elargizioni e le donazioni.
contrastare comportamenti elusivi od evasivi, ed altre trovano la loro ragione in istanze di carattere extra-fiscale tese ad ottenere agevolazioni o, al contrario, disincentivi. Negli ultimi anni l’introduzione dei principi contabili internazionali257 ha inciso sulla natura del reddito d’impresa. Inizialmente il legislatore fiscale si era orientato verso un principio di neutralità del sistema impositivo rispetto a questi principi, ma poi, nel 2008, essi sono entrati nella determinazione del reddito imponibile provocando il sostanziale abbandono del principio del reddito d’impresa imponibile come reddito realizzato258. La disciplina del reddito di impresa si applica anche alle società di persone in virtù dell’art. 56, comma 1, TUIR.
A questo punto occorre capire se il reddito percepito dal socio259 (sia per effetto della distribuzione di dividendi, sia per effetto del realizzo delle riserve di utili presenti nel patrimonio netto sociale attraverso la cessione della partecipazione) si identifichi con una parte del reddito “posseduto” dalla società ed assoggettato all’IRES .
La conclusione dipende dalla configurazione del sistema impositivo: se il sistema è di tipo personale, il reddito si individua in funzione del soggetto e se la società è ritenuta un soggetto autonomo260, necessariamente il reddito da essa realizzato non può essere identico a quello del socio261. In un tale contesto non può sussistere alcuna doppia imposizione giuridica e non trovano giustificazione sistematica i “rimedi” per eliminarla
257 I principi contabili internazionali si fondano sul principio della prevalenza della sostanza economica sulla forma giuridica e sono informati al modello del reddito maturato. L’accoglimento di tali principi si è tradotto, nell’ordinamento fiscale, nell’inapplicabilità dei primi due commi dell’art. 109 del Tuir che fissano regole specifiche per individuare il momento di competenza temporale dei componenti reddituali, basandosi su aspetti giuridico-formali come il passaggio di proprietà, la stipula degli atti e l’ultimazione della prestazione.
258 Questa è l’opinione di Falsitta (Manuale di diritto tributario, op. cit.)
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Si utilizza nel prosieguo il termine socio e partecipazione in senso lato per indicare in genere l’investitore e il titolo di cui è portatore.
260 La distinzione tra soci e società è ancora oggi oggetto di discussione. Sebbene, sotto il profilo giuridico, non sia contestata l’autonomia della società, ossia l’idoneità della stessa ad essere titolare di situazioni giuridiche soggettive, non è del tutto pacifico il criterio per individuare in capo a tali entità la soggettività tributaria. Il dato normativo cui si tende a dare rilevanza è quello della non appartenenza dell’ente a terzi (art. 73 del Tuir), ossia del potere di quest’ultimo di fissare in via autonoma il proprio indirizzo, di autogovernarsi, oltreché di possedere una propria autonomia patrimoniale (A. Fedele, Imposte reali e imposte personali, op. cit.; G. Fransoni, La territorialità nel diritto tributario, Milano 2004). Per approfondimenti si rinvia al capitolo III, paragrafo 2.
o attenuarla. La problematica, semmai, può presentarsi sotto un profilo squisitamente economico262.
In un’ottica di imposizione “reale” dei redditi, invece, appare più agevole dimostrare la sussistenza di una doppia imposizione perché il reddito si identifica in funzione dell’attività che lo produce e quindi può affermarsene l’identità a prescindere dal soggetto cui è riferito.
Peraltro, la doppia imposizione potrebbe, in questo ambito, risultare fisiologica nel momento in cui si arrivasse a configurare l’utile percepito dal socio come fattispecie del tutto autonoma e distinta rispetto al risultato dell’attività di impresa263.
Analizzando l’evoluzione del nostro sistema impositivo si possono trarre interessanti conclusioni sul problema della doppia imposizione degli utili di impresa.
Dopo la proclamazione del regno d’Italia fu necessario riformare il sistema tributario. Esistevano una molteplicità di sistemi con finalità differenti tra loro: nel regno di Sardegna esisteva già un imposta sulla ricchezza mobile e un prelievo sulle successioni, imposte che non esistevano nel regno borbonico, maggiormente conservatore.
Il clima culturale dell’epoca era improntato ad una visione liberale del tributo visto come prestazione imposta giustificabile solo in base al criterio del beneficio. Negli stati preunitari l’imposizione aveva una funzione meramente commutativa.
262 Nel caso della tassazione delle imprese l’analisi economica – contrariamente a quanto avviene per la tassazione dei redditi da lavoro o del consumo, per i quali si pone in un’ottica di massimizzazione del grado di efficienza ed equità – si concentra di più sulla valutazione degli effetti di neutralità – intesa come attitudine della tassazione a non indurre l’impresa ad assumere comportamenti diversi rispetto a quelli che, ceteris paribus, l’impresa sceglierebbe in assenza di imposizione - e competitività del sistema impositivo in relazione ai livelli e tipologie di tassazione dei redditi d’impresa di altri sistemi fiscali. Ciò in quanto in un’economia perfettamente concorrenziale il massimo grado di efficienza e di equità si può raggiungere tassando tutte le componenti del reddito percepito dalle persone, incluso quello ricevuto sotto forma di dividendi o guadagni di capitale, senza alcuna necessità di una tassazione autonoma delle imprese. Secondo tale impostazione, le imprese, a prescindere dalla forma giuridica da esse assunta, costituiscono solo un filtro momentaneo nel circuito della distribuzione del reddito che in ultima analisi affluisce a degli individui. Ciò implica, necessariamente, ai fini della valutazione complessiva del sistema impositivo, dare rilievo congiuntamente sia alla tassazione dell’impresa come soggetto autonomo sia a quella dei soci e degli investitori che percepiscono i redditi generati dall’impresa. Cfr. Santoro A., Profili economici, in AAVV. Imposta sul reddito delle società, opera diretta da Tesauro, con la collaborazione di Basilavecchia M., Bologna 2007
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Se così fosse, allora l’imponibilità in capo al socio di tale risultato potrebbe del tutto prescindere dal riconoscimento della deducibilità dello stesso nei confronti della società.
Solo con l’avvento dello stato di diritto ha preso piede gradualmente l’idea che lo stato fosse titolare di un diritto “naturale” d’imposizione, ancorchè esercitabile solo col consenso dei cittadini.
Minghetti, Scialoja e Sella264 diedero l’avvio alla riflessione sulla ragion d’essere e la funzione dei tributi. Si scelse all’inizio di puntare sulle imposte reali. Così venne unificato il sistema delle imposte sulla ricchezza fondiaria, introdotta una imposta sui fabbricati e l’imposta di ricchezza mobile (legge 14/7/1864 n. 1831). Si trattava di un tributo generale che colpiva tutte le specie di ricchezza mobile avente natura reddituale. Venne applicata per contingente - nonostante il favore generale per il sistema della quotità - e in via residuale sui redditi diversi da quelli colpiti dalle imposte fondiarie. Si aprì un ampio dibattito intorno a questo nuovo tributo non solo giuridico ma anche politico e si pose in continuo e dialettico confronto con i sistemi tributari di altri paesi che avevano già adottato un sistema tributario a carattere personale (es. Inghilterra). Pur non essendo un’imposta personale, quella di ricchezza mobile era comunque una imposta con intenti perequativi, in quanto andava a colpire tutte le fonti di reddito, e non solo quello fondiario, e comunque rispondeva anche alle esigenze economiche di gettito.
Il dibattito verteva anche sulla possibilità di individuare in capo alle società di capitali una attitudine alla contribuzione autonoma e distinta da quella imputabile ai soci. Ci si ricollegava al dibattito in ambito commercialistico sul ruolo e la rilevanza della personalità giuridica. La tesi principale era quella secondo cui il conferimento della personalità giuridica attribuisce ad un ente la soggettività giuridica e quindi la possibilità di essere titolari di posizioni giuridiche soggettive.
Le teorie negatrici ritenevano che l’attribuzione di detta personalità fosse una mera finzione, per cui le situazioni della persona giuridica erano attribuibili alle persone fisiche soci.
L’imposta di ricchezza mobile (IRM) colpiva anche le società di capitali in quanto titolari di reddito industriale (categoria B), considerato reddito temporaneo e misto derivante, ossia, dall’impiego di capitale e lavoro. La tassazione avveniva in base al bilancio per cui erano deducibili i costi.
264 Scialoja A., I principi di economia sociale esposti in ordine cronologico, Napoli, 1840; Minghetti M., Della economia pubblica e delle sue attinenze colla morale e col diritto, Firenze, 1881; Sella Q., discorso pronunciato alla Camera il 3 luglio 1863, in Discorsi parlamentari, V, Roma 1887-1890.
L’utile distribuito avrebbe dovuto essere tassato, per principio, quale reddito di puro capitale in capo ai soci (categoria A) e come tale gravato di un prelievo maggiore per il principio di discriminazione qualitativa; infatti, i redditi mobiliari si distinguevano in tre categorie: redditi perpetui, integralmente tassabili perché indipendenti dal lavoro del contribuente e di durata illimitata; redditi temporanei misti in cui concorrevano capitale e lavoro, tassabili per 6/8 del valore, redditi professionali e stipendi, tassabili per 5/8 dell’ammontare.
Tuttavia, in base all’art. 8 del TU n. 4021 del 24 agosto 1877 (che riproduceva la legge n. 1831 del 1864) la ricchezza poteva essere tassata una sola volta in quanto tale a prescindere dalla sua distribuzione265. Solo con il TU del 1958 (d.P.R. n. 645 del 29
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Tale norma (poi trasfusa nell’art. 83, lett. a), del testo unico del 1958) si cala in un periodo storico in cui non è ancora maturata l’idea di un’attitudine contributiva speciale o autonoma o differenziata degli enti collettivi personificati. La teoria della capacità contributiva autonoma della società ha cominciato ad essere sostenuta dal fondatore della “scuola di Pavia” (B. Griziotti) intorno al 1928. Inoltre, l’essenza della società capitalistica è ravvisata nel concetto di comunione e la situazione del socio è vista come quella di un comproprietario del patrimonio sociale, non del titolare di quel tipico bene che è la partecipazione sociale. Una volta che l’essenza della società è vista in termini di comunione, viene in qualche modo a cadere il diaframma tra società e socio e agli interpreti della norma in parola non viene affatto il dubbio che la stessa si applichi all’azionista e comporti l’inassoggettabilità al tributo mobiliare dei dividendi da quest’ultimo percepiti. Anzi, secondo alcuni (ad esempio Del Rio), il divieto di duplicazione posto dalla legge di RM non poteva intendersi limitato ai dividendi e in genere alle somme loro direttamente distribuite dalla società, ma si doveva estendere anche ai plusvalori che l’azionista avesse realizzato allorchè, senza aspettare la distribuzione da parte della società, avesse ceduto ad altri il titolo e con esso il diritto di partecipare alla distribuzione. Il divieto, inoltre, comprendeva non solo i plusvalori riflettenti l’esistenza di utili, presso la società, già prodotti e tassati (in attesa di distribuzione), ma anche le ulteriori lievitazioni del valore dei titoli ricollegabili a plusvalori (compreso l’avviamento) latenti nei beni del patrimonio societario e non ancora direttamente tassati in capo alla società (cfr. Del Rio, nota a Cass. Ss.uu, 5 novembre 1936, in Giur.comm., 1937, p. 211, il cui pensiero viene successivo ripreso e sviluppato da Berliri L.V., Su talune controverse questioni di applicazione del concetto di reddito nel sistema dell’imposta mobiliare, in Riv.it.dir.fin., 1939, p. 202. Ma tale interpretazione, benché logica, non venne condivisa né dagli altri scrittori né dall’Amministrazione finanziaria (cfr. circolare ministeriale 10 dicembre 1941, n. 2540 e Visentini, Azioni gratuite e rivalutazione monetaria, in Foro it., 1953, IV, 72). Il pensiero di Visentini, anzi, anticipa la regolamentazione che della materia viene data dalla legge Tremelloni (legge n 1 del 1956). Quest’ultima, prevedendo nell’art. 21, sostanzialmente, l’obbligo di valutare le azioni gratuite a costo zero, trasformava queste ultime in plusvalenze potenziali, suscettibili di tassazione; e ciò perché si riteneva che quel plusvalore fosse da attribuirsi agli utili non distribuiti e imputati ad aumento del capitale. Tuttavia, nulla disponeva la stessa legge sulla tassabilità dei dividendi che, invece, si reputava continuassero a non poter essere tassati in ragione del divieto di cui all’art. 8 della legge di RM, con ciò manifestando un’evidente contraddizione del sistema. Tale contraddizione permaneva ancora più evidente quando con il testo unico del 1958, da un lato, l’art. 83, lett. a), codificò espressamente il divieto di tassazione dei dividendi (che nella precedente legislazione veniva dedotto per inferenza dal divieto di duplicazione), e dall’altro, l’art. 103, assorbiva le disposizioni dell’art. 21 della Tremelloni. Invero, come evidenzia Falsitta, in La tassazione delle plusvalenze e sopravvenienze nelle imposta sui redditi, Padova 1986, p. 175 ss, sulla scia dell’interpretazione data dalla Corte di Cassazione nella sentenza n. 2105/1973, la valutazione a costo zero delle azioni gratuite si doveva inferire dalla circostanza che il socio riceve tali azioni senza sopportare alcun esborso, mentre il divieto di tassazione dei dividendi si doveva intendere come deroga al divieto di doppia imposizione trasfuso nell’art. 7 del testo unico del 1958: disposizione quest’ultima che, non avendo rilievo e dignità di principio costituzionale, ben poteva essere derogata dal legislatore in singole ipotesi, quale quella che
gennaio 1958), in una prospettiva del prelievo che andava attribuendo rilevanza alla matrice personalistica, venne previsto che i soggetti passivi dell’imposta potevano essere persone fisiche e giuridiche, società e associazioni (art. 8), ribaltando così il principio originario e prevedendo l’autonoma tassazione del reddito delle società (categoria B) e quello dei soci (categoria A).
Il sistema appariva, inoltre, profondamente sperequativo, in particolare perché, mentre le società anonime e per azioni venivano tassate in base al bilancio, gli imprenditori individuali e le società di persone si vedevano applicati criteri presuntivi di determinazione del reddito.
Inoltre, l'articolo 30 del TU dell'imposta di ricchezza mobile del 1877 prevedeva che nel reddito delle stesse società anonime ed in accomandita per azioni (ma ciò valeva anche per le società di persone) fossero computate tutte le somme ripartite sotto qualsiasi titolo tra i soci e quelle imputate ad aumento del capitale o del fondo di riserva o del fondo di ammortamento o ad altri impieghi anche in estinzione dei debiti. Insomma, scontava, in capo alla società, l'imposta di ricchezza mobile tutto il reddito prodotto (quale reddito di categoria B) a prescindere dalla sua destinazione266. Finivano per essere tassate anche
poteva risultare racchiusa nell’art. 103. Altre dottrina, invece riteneva sussistere una iniqua disparità di trattamento tra dividendi e azioni gratuite. Ciò spiega la successiva legge istitutiva della cedolare sui dividendi (legge n.1745 del 1962), tesa appunto ad alleggerire tale disparità.
266 Come rilevato da Falsitta G., in La tassazione delle plusvalenze e sopravvenienze nelle imposta sui redditi, Padova 1986, p. 430 ss, “agli interpreti non poteva sfuggire il contrasto esistente tra le formule degli artt. 3 e 8, da una parte, e quella racchiusa nel richiamato art. 30, dall’altra. Nei primi due articoli è espressa in forma sufficientemente chiara l’esigenza di limitare l’oggetto della tassazione ai soli accrescimenti del patrimonio collegati, quale effetto a causa, all’esercizio di qualsiasi professione, anche occasionale, del beneficiario; di contro nell’art. 30 l’accento viene spostato, dalla fonte dell’accrescimento patrimoniale, all’accrescimento patrimoniale in sé, scisso da ogni riferimento alla causa generatrice, e si mostra di considerare sufficiente, ai fini dell’imposizione, che il patrimonio sociale abbia subito un incremento, non importa in che modo e da quale fonte”. Il problema non sembrò essere superato allorchè fu approvato il nuovo testo unico del 29 gennaio 1958, n. 645, in relazione al disposto degli artt. 100 e 106 (relativo alla tassazione delle sopravvenienze attive). La tassabilità delle sopravvenienze comunque conseguite nell’esercizio sociale veniva interpretata come tassabilità di qualsiasi incremento del patrimonio netto, anche indipendente dalla gestione ed anche se non contabilizzato o distribuito. Invero, secondo Falsitta, sotto tale profilo, si poteva rinvenire una continuità tra il vecchio e il nuovo testo della legge di RM, nel senso che il reddito di impresa assoggettabile ad imposta era pur sempre un reddito “prodotto”: “sopravvenienza attiva è termine pregnante, che non ha il generico significato di entrata e che, al pari di altri termini, il legislatore ha tratto dal linguaggio tecnico degli aziendalisti. Ora….può dirsi che la sopravvenienza attiva è un elemento positivo di reddito che, di norma, si presenta come prodotto da un fatto straordinario o involontario o imprevedibile. Dal punto di vista giuridico…il termine…designi una classe di elementi positivi di reddito derivanti da eventi che sopraggiungono modificando fatti anteriori, verificatisi in periodi precedenti e che hanno già influenzato i risultati reddituali della gestione di quei periodi”. La fonte del reddito di impresa (quando sia una società a produrlo) doveva ravvisarsi in ogni atto, qualunque esso fosse, posto in essere dalla società, a prescindere dal collegamento con l’oggetto sociale. “L’art. 30 – prosegue l’Autore - non può essere interpretato come la codificazione del concetto di reddito-entrata”.
quelle somme che rappresentavano spese inerenti alla produzione e oneri gravanti sugli utili sociali, perché vi era la convinzione, anche nella giurisprudenza, che si trattasse sempre di reddito risparmiato, a prescindere dall'impiego che se ne facesse (imputazione a capitale, a riserva, a estinzione dei debiti preesistenti)267. Nel 1911 al congresso nazionale delle società per azioni, tenutosi a Torino, venne richiesto al governo che gli utili mandati a riserva fossero esentati dall'imposta di ricchezza mobile e tassati allorquando se ne effettuasse il riparto.
Oltre agli utili imputati a riserva discussa era l'imponibilità dei sovrapprezzi azionari. Griziotti e Quarta ritenevano che fossero imponibili. Quarta li definiva come una produzione dell'impresa già esistente nel patrimonio sociale, che si veniva a realizzare mediante la riscossione nelle casse sociali. Griziotti osservava che non era l'azienda né il suo patrimonio a rimanere incisa dall'imposta ma i vecchi soci, dato che i nuovi azionisti non sarebbero stati disposti a pagare per le azioni che un prezzo corrispondente agli utili sperati capitalizzati al tasso corrente di interesse268.
Quindi c'era chi riteneva il sovrapprezzo un profitto dell'impresa e chi al contrario lo riteneva un guadagno di capitale dei soci, risolvendosi lo stesso in un incremento del valore dell'azione da colpire con un tributo apposito. Il r.d. 15 ottobre 1925 n. 1082, esentò dall'imposta di ricchezza mobile il sovrapprezzo realizzato da società commerciali269.
267 Nella relazione del ministro delle finanze Magliani, di accompagnamento alla ddl sull'imposta di ricchezza mobile a carico delle società di assicurazioni (camera dei deputati n. 173 II sessione 1877-1878), si legge che l'articolo l'art. 30 era diretto ad evitare che sfuggissero alla imposizione somme che,