30. Il trust nella fase patologica del rapporto coniugale. Le procedure di separazione consensuale e di divorzio su domanda congiunta.
Anche a voler trascurare i limiti oggettivi, soggettivi e funzionali del fondo patrimoniale70, è innegabile che tale istituto possa assicurare la specializzazione della garanzia patrimoniale nell’interesse della famiglia soltanto nella fase fisiologica del rapporto coniugale.
Infatti, da un lato, laddove non vi siano figli minori, il fondo, ai sensi dell’art. 171 c.c., è destinato a venir meno al momento dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio71; dall’altro lato, in presenza di figli minori, il fondo cessa solo al raggiungimento della maggior età da parte dell’ultimogenito, ma è innegabile che l’amministrazione del patrimonio vincolato, regolata dalle norme dettate agli artt. 180 ss. c.c.
68 Cfr. GORGONI, Il rifiuto del coacquisto e l’estromissione dalla comunione legale, cit., p. 749, secondo cui l’art. 191, comma 2, c.c., lungi dal dover essere letto come norma che conferma l’inammissibilità dell’estromissione di singoli beni dalla comunione, «costituisce piuttosto un’esemplificazione della più ampia
possibilità per i coniugi di procedere a scioglimenti parziali e non, invece, un’eccezione al divieto di questi ultimi».
69 Trib. Bologna, 1.10.2003, cit., su cui si veda la nota di RENDA A., Ammissibilità del trust interno e questioni in
materia di comunione legale, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2004, 6, I, p. 845 ss.
70 Sul punto si rinvia retro, paragrafo 7.
71 Benché il fondo cessi, ex art. 171 c.c., soltanto al momento del divorzio, se si considera che, a seguito della l. 6.05.2015, n. 55, la proposizione della domanda di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio non richiede più che la separazione si sia protratta per tre anni dalla data di comparizione dei coniugi davanti al Presidente del Tribunale, ma ha abbreviato questo termine a tre mesi nel caso in cui la separazione sia stata di tipo consensuale e a dodici mesi nell’ipotesi di separazione giudiziale, si vede come il problema del venir meno del fondo patrimoniale si ponga, di fatto, già al momento della separazione.
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-in tema di comunione legale e, qu-indi, dalla regola dell’agire congiunto per gli atti di straordinaria amministrazione, si rivela di difficile attuazione al momento della crisi coniugale, spesso caratterizzata da un’accesa conflittualità tra i coniugi.
Considerato l’ampio spazio riconosciuto all’autonomia privata in materia di accordi sulla crisi coniugale72, non si dubita che i coniugi possano regolare i loro rapporti patrimoniali facendo ricorso al trust, che, a seconda dello scopo avuto di mira dalle parti con la sua istituzione, potrà essere volto semplicemente a protrarre gli effetti del fondo patrimoniale per il tempo successivo alla fine del legame matrimoniale o al raggiungimento della maggiore età da parte dell’ultimogenito, ma potrà essere impiegato anche con funzione solutoria dell’obbligo di mantenimento oppure a garanzia del puntuale adempimento degli obblighi assunti spontaneamente o stabiliti giudizialmente in sede di separazione o divorzio73.
La possibilità di utilizzare il trust nell’ambito degli accordi sulla crisi coniugale e di vedere riconosciuto tale rapporto ai sensi della Convenzione dell’Aja, trova conferma nello stesso rapporto esplicativo di von Overbeck, dove, al punto 49, si legge: «it seems that a trust voluntarily established by a divorced spouse in order to carry out the obligation which has been imposed on that spouse to transfer certain assets to the other spouse and to their children would fall under the coverage of the Convention. A trust may also be considered as being voluntarily created, for example, if it is established for the purpose of fulfilling a maintenance obligation and is then approved by a court».
Il coniuge obbligato potrebbe, quindi, istituire un trust in cui conferire i soli beni necessari ad adempiere agli obblighi di mantenimento, assunti in sede di separazione o divorzio, indicando quali beneficiari i figli ed eventualmente il coniuge economicamente debole, prevedere che il trust venga meno al momento del raggiungimento dell’indipendenza economica da parte della prole o nel momento in cui l’ex coniuge passi a nuove nozze o instauri una stabile convivenza e rimettere ad un trustee terzo il compito di corrispondere periodicamente le somme dovute agli aventi diritto, evitando, così, anche ogni contatto e possibile conflitto con l’ex coniuge.
72 Cfr. Cass. Civ., 24.02.1993, n. 2270, cit., secondo cui «l’accordo di separazione […] è atto unitario ed
essenzialmente negoziale, soggetto a controllo ma innanzitutto espressione della capacità dei coniugi di responsabilmente autodeterminarsi (artt. 2 e 29 Cost.), tanto che in dottrina si è indicata la separazione consensuale come uno dei momenti di più significativa emersione della negozialità nel diritto di famiglia». Nello
stesso senso anche Cass. Civ., 22.01.1994, n. 657, in Giurisprudenza italiana, 1994, 1, I, p. 1496 ss.
73 FANTICINI G., Relazione generale sullo sviluppo della giurisprudenza civile italiana (seconda parte), in Trusts
e attività fiduciarie, 2015, 6, p. 548. Infatti, dall’art. 5, comma 8, l. div., si evince come l’accordo dei coniugi
possa riguardare l’an, il quantum, ma anche il quomodo dell’assolvimento dell’obbligo di corresponsione di una somma all’ex coniuge, economicamente debole. Per un approfondimento sul tema dell’autonomia delle parti in sede di accordi sulla crisi coniugale si veda, GILIBERTI M., Gli accordi della crisi coniugale in bilico tra le
istanze di conservazione e la tutela dell’autonomia dei coniugi, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2014, 1,
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-Una simile soluzione presenta, nell’ottica dei beneficiari, il non trascurabile vantaggio che i beni conferiti in trust per provvedere alla periodica corresponsione del contributo al mantenimento costituiscono un patrimonio separato, inaggredibile dai creditori personali del settlor o del trustee, senza contare che l’esistenza di un rapporto obbligatorio tra il trustee ed i beneficiari riduce significativamente il rischio di inadempimento e, quindi, l’eventualità di dover ricorrere alle lunghe e dispendiose procedure esecutive74.
Il coniuge obbligato potrebbe, però, anche decidere di conferire parte dei propri beni in un trust per garantire il puntuale adempimento degli obblighi di mantenimento assunti in sede di separazione e di divorzio, settore nel quale gli istituti interni manifestano tutti i loro limiti75. Infatti, se è vero che l’art. 156, comma 6, c.c. e l’art. 8, comma 3, l. div., prevedono che, in caso di inadempimento, il versamento dell’assegno possa essere effettuato direttamente dal terzo, tenuto a corrispondere somme di denaro al coniuge obbligato, è altrettanto vero che tale misura può essere efficace solo in quanto il coniuge debitore percepisca un reddito fisso, senza contare che il terzo – che, nella maggior parte dei casi, sarà il datore di lavoro, ma potrebbe essere anche il conduttore di un immobile o il debitore di una somma di denaro – potrebbe rifiutarsi di adempiere, eccependo, ad esempio, l’inesistenza del debito e costringendo, così, il coniuge avente diritto all’assegno ad instaurare un lungo e costoso giudizio di accertamento. Anche la misura del sequestro dei beni del coniuge obbligato, di cui all’art. 156, comma 6, c.c. e all’art. 8, comma 7, l. div., pur essendo una procedura più snella ed agevole rispetto al sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., richiedendo soltanto la sussistenza di un pericolo di sottrazione agli obblighi di mantenimento, oltre a rivelarsi del
74 FANTICINI, Relazione generale sullo sviluppo della giurisprudenza civile italiana (seconda parte), cit., p. 548. Sul punto si veda anche, ROTA,BIASINI, Il trust e gli istituti affini in Italia, cit., p. 167 ss., e LUPOI, Trusts, cit., p. 641 ss.
75 Contra, OBERTO, Trust e autonomia negoziale nella famiglia (parte seconda), cit., p. 317, secondo cui
l’ordinamento civilistico, contrariamente a quanto sostenuto dalla dottrina maggioritaria, offre soluzioni alternative al trust idonee a garantire l’adempimento da parte del coniuge obbligato, senza contare che possono sempre trovare applicazione i generali strumenti di induzione all’adempimento, come la fideiussione, l’ipoteca volontaria, la clausola penale o la caparra confirmatoria. In definitiva, secondo l’Autore, l’unico vantaggio del
trust rispetto agli istituti interni sarebbe quello di evitare i contatti tra gli ex coniugi, «un vantaggio che, peraltro, le parti pagherebbero assai caro, posto che appare assai difficile reperire un trustee disposto a prestare gratis et
amore dei la propria attività, specie in siffatte situazioni, normalmente, dal punto di vista dei rapporti umani,
assai poco gradevoli».
Per approfondire il tema del trust di garanzia, nell’ambito delle procedure di separazione e divorzio, si veda ARRIGO T., Autonomia privata, “fondo fiduciario” e diverse tipologie di trust nella separazione e nel divorzio –
II parte, in Trusts e attività fiduciarie, 2005, 2, p. 197 ss., secondo cui tale tipologia di trust non contrasta con il
divieto di patto commissorio, assicurando, al contrario, gli effetti ritenuti leciti dal c.d. patto marciano, «in
quanto non solo il trustee è in una posizione di terzietà e per definizione non si arricchisce dei beni a lui affidati ma soprattutto è gravato dall’obbligazione fiduciaria, corrispondente all’interesse del debitore, di non destinare al beneficiario risorse superiori al suo credito».
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-tutto inefficace laddove l’obbligato non sia intestatario di beni, si rivela comunque macchinosa76.
Il trust, poi, è una valida alternativa anche alle tradizionali garanzie reali e personali predisposte dall’ordinamento interno, riuscendo «a cumulare in sé i vantaggi tanto dell’ipoteca (vincolo sul bene) quanto della fideiussione (patrimonio a garanzia)»77.
Infatti, rispetto alla garanzia ipotecaria, che rende poco appetibile il bene vincolato e non comporta lo spossessamento del debitore, l’istituzione di un trust determina il trasferimento della titolarità del bene vincolato in capo al trustee, il quale, nell’attuare il programma delineato nell’atto istitutivo, può liberamente disporre del trust fund, fermo restando che l’effetto segregativo, per quel meccanismo di surrogazione reale che caratterizza l’istituto in questione, si trasferisce sul ricavato del trasferimento del bene.
Non trascurabili sono, poi, i vantaggi offerti dal trust rispetto alla fideiussione. Quest’ultima, infatti, pur assicurando al garantito la possibilità di soddisfarsi sul patrimonio del garante, non impedisce a quest’ultimo di mutare, in senso qualitativo o quantitativo, il proprio patrimonio, che, dunque, potrebbe rivelarsi incapiente al momento dell’esecuzione. Nel trust, invece, il trust fund tendenzialmente non subisce variazioni, essendo vincolato al perseguimento dello scopo di destinazione, e, in ogni caso, laddove dovesse essere oggetto di un atto dispositivo, il vincolo segregativo si trasferirebbe sul ricavato78.
La giurisprudenza si è espressa favorevolmente in merito all’ammissibilità dei trust di garanzia nell’ambito delle procedure di separazione consensuale.
In particolare, il Tribunale di Forlì, con decreto 29 settembre 2010, ha omologato un accordo di separazione consensuale in cui un padre, al fine di garantire il puntuale adempimento dell’obbligo di mantenimento della figlia minore, si impegnava a conferire in trust l’immobile di sua esclusiva proprietà, adibito a casa familiare ed assegnato alla moglie, in quanto genitore collocatario 79.
76 Con riferimento ai limiti degli istituti interni volti ad assicurare l’adempimento degli obblighi di mantenimento si veda, DOGLIOTTI M.,PICCALUGA F., I trust nella crisi della famiglia, in Famiglia e diritto, 2003, 3, p. 301 ss. In relazione alle differenze tra il sequestro ex art. 156 c.c. ed il sequestro conservativo si rinvia a Cass. Civ., 12.05.1998, n. 4776, in Giustizia civile, 1998, I, p. 2533 ss., e a Cass. Civ., 30.01.1992, n. 961, in Giustizia
civile, 1993, I, p. 3075 ss.
77 BUCCHI M., Separazione consensuale e trust a garanzia del mantenimento dei figli, nota a Trib. Forlì, 23.09.2010, in Trusts e attività fiduciarie, 2012, 1, p. 11 ss.
78 Per approfondire il tema dei vantaggi offerti dal trust rispetto alle garanzie reali e personali si veda, BUCCHI,
Separazione consensuale e trust a garanzia del mantenimento dei figli, cit., p. 12 ss.
79 Trib. Forlì, decr. 29.09.2010, in Trusts e attività fiduciarie, 2010, 1, p. 83 ss., dove è possibile leggere anche il testo del ricorso per separazione consensuale.
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-Nello stesso senso si è espresso anche il Tribunale di Siracusa, omologando la separazione di due coniugi che, «al fine di garantire il puntuale e persistente adempimento dell’obbligazione di mantenimento, nonché per salvaguardare l’essenziale soddisfacimento delle esigenze abitative delle figlie», si erano impegnati a conferire in trust l’appartamento adibito a casa coniugale, di proprietà di entrambi, ed il relativo mobilio80.
Non si contano, poi, i casi in cui la giurisprudenza si è espressa favorevolmente all’istituzione di trust con funzione solutoria o istituito allo scopo di perpetrare i benefici del fondo patrimoniale anche nella fase successiva alla cessazione del vincolo coniugale oppure dopo il raggiungimento della maggiore età da parte dell’ultimogenito.
Il primo precedente in tal senso è rappresentato dal decreto 8 marzo 2005, con cui il Tribunale di Milano ha omologato un accordo di separazione consensuale che prevedeva il conferimento in trust di un immobile, di proprietà esclusiva del marito, segregato a tutela delle esigenze abitativa della figlia minore (e della madre, con questa convivente) fino al completamento del ciclo di studi e al raggiungimento dell’indipendenza economica e, comunque, fino al trentesimo anno di età, momento nel quale la proprietà del bene sarebbe stata trasferita alla figlia81. Come evidenziato dalla dottrina, il genitore non avrebbe potuto conseguire un simile risultato tramite gli strumenti offerti dall’ordinamento italiano. Infatti, laddove il disponente avesse attribuito la nuda proprietà dell’immobile alla figlia e l’usufrutto alla madre, la figlia sarebbe divenuta piena proprietaria del bene in un’epoca futura ed incerta (anche se, per verità, poteva stabilirsi un termine finale) e il bene non sarebbe stato al riparo da eventuali azioni esecutive; la semplice assegnazione della casa familiare alla madre, poi, non avrebbe avuto alcun effetto segregativo, senza contare che il provvedimento di assegnazione, in virtù del combinato disposto dell’art. 6, comma 6, l. div., dell’art. 337 sexies c.c. e dell’art. 1599 c.c., è opponibile al terzo acquirente solo nel limite di un novennio, a meno che non sia stato trascritto prima dell’acquisto da parte del terzo acquirente82; ancora, l’eventuale conferimento
80 Trib. Siracusa, 17.04.2013, in Trusts e attività fiduciarie, 2014, 2, p. 189 ss., su cui si veda la nota di LUPOI M., L’interazione fra il diritto civile italiano e il diritto straniero in un originale atto istitutivo di trust, in Trusts
e attività fiduciarie, 2014, 2, p. 121 ss., che evidenzia le numerose criticità ed imprecisioni dell’atto istitutivo di trust inserito nell’accordo di separazione consensuale omologato dal Tribunale di Siracusa. Sottolinea, poi,
l’Autore come un trust di garanzia, in cui oggetto di conferimento sia unicamente l’immobile adibito a casa familiare, non si presti a fungere effettivamente da garanzia dell’adempimento dell’obbligo di versamento dell’assegno in favore delle figlie.
81 Trib. Milano, 8.03.2005, in Trusts e attività fiduciarie, 2005, 4, p. 585 ss., su cui si veda anche BARTOLI S.,
Omologazione di una separazione consensuale prevedente l’istituzione di un trust interno autodichiarato, nota a
Trib. Milano, 23.02.2005, in Il corriere del merito, 2005, 6, p. 667 ss.
82 Sul punto si veda, ex multis, Cass. Civ., 22.04.2016, n. 8202, in Repertorio Foro italiano, 2016, voce «Separazione di coniugi», n. 45.
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-dell’immobile in un fondo patrimoniale non avrebbe soddisfatto le esigenze abitative della figlia oltre il raggiungimento della maggiore età83.
Successivamente, sia il Tribunale di Pordenone, che quello di Genova, hanno omologato degli accordi di separazione consensuale, che prevedevano il conferimento in trust di vari beni, facenti parte della comunione legale, nell’interesse dei figli84.
Ancora, il Tribunale di Milano ha omologato una separazione consensuale in cui i coniugi davano atto di aver istituito un trust allo scopo di perpetuare i benefici del fondo patrimoniale anche nell’ipotesi in cui il fondo fosse cessato per morte di uno dei coniugi, per scioglimento del matrimonio o a causa del raggiungimento della maggiore età da parte del figlio85.
Il Tribunale di Torino, poi, nel pronunciarsi su una domanda congiunta di divorzio, ha ritenuto conforme all’interesse dei minori l’istituzione di un trust finalizzato ad assicurare le esigenze abitative dei figli e il mantenimento dello stesso tenore di vita goduto dagli stessi in costanza di matrimonio anche dopo lo scioglimento del vincolo coniugale ed il raggiungimento della maggiore età86.
Al trust si è, però, fatto ricorso non solo a garanzia dell’adempimento degli obblighi di mantenimento o al fine di assicurare le esigenze abitative della prole o, ancora, per garantire ai figli il mantenimento dello stesso tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, ma anche in sostituzione dell’obbligo di corresponsione periodica di una somma di denaro. In particolare, il Tribunale di Bologna, recependo l’accordo raggiunto dai coniugi, dichiarati cessati gli effetti civili del matrimonio, ha disposto che, a definizione dei rapporti economici, l’ex marito nominasse l’ex moglie beneficiaria irrevocabile di un trust, «e ciò a titolo di assegno divorzile in un’unica soluzione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 5, L. 898/70»87. Recentemente, poi, il Tribunale di Savona ha accolto una domanda congiunta di cessazione degli effetti civili del matrimonio in cui l’obbligo paterno di corrispondere un assegno periodico, a titolo di contributo al mantenimento dei figli minori, è stato sostituito dall’istituzione di un trust, in cui il marito ha conferito un immobile di sua proprietà, accollandosi, fino all’indipendenza economica o, comunque, fino al compimento del
83 Cfr. MONEGAT M., Trust nei patti di separazione coniugale, nota a Trib. Milano, decr. 8.03.2005, in Trusts e
attività fiduciarie, 2005, 4, p. 649 ss.
84 Trib. Pordenone, decr. 20.12.2005, in Trusts e attività fiduciarie, 2006, 2, p. 247 ss., e Trib. Genova, in La
giurisprudenza italiana sui trust: dal 1899 al 2009, LUPOI M. (a cura di), Milano, 2009, p. 171 ss.
85 Trib. Milano, 7.06.2006, in in Trusts e attività fiduciarie, 2006, 4, p. 575 ss.
86 Trib. Torino, 31.03.2009, in in Trusts e attività fiduciarie, 2009, 4, p. 413 ss.
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-venticinquesimo anno da parte dei figli, tutte le spese di ordinaria gestione dell’immobile, oltre alla metà delle spese di straordinaria amministrazione, necessarie per la prole88.
Se la possibilità di assolvere all’obbligo di mantenimento della prole tramite trasferimenti immobiliari è stata da tempo “sdoganata” dalla giurisprudenza di legittimità89, è evidente, però, che, in simili ipotesi, diversamente da quanto accade per l’assegno una tantum divorzile, il trasferimento non tacita, in via definitiva, le pretese della prole. Infatti, l’accordo tra i genitori
non impedirà la proposizione di un’istanza di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, «avendo il minore un interesse, distinto e preminente rispetto a quello dei genitori, a vedersi assicurato sino al raggiungimento dell'indipendenza economica un contributo al mantenimento idoneo al soddisfacimento delle proprie esigenze di vita»90.