GLI (ULTIMI) ORIENTAMENTI DELLA CORTE DI GIUSTIZIA UE SULLE CONVENZIONI CON LE ASSOCIAZIONI SOLIDARISTICHE BASATE SUL

VOLONTARIATO

Il ricorso alle organizzazioni del volontariato mediante lo strumento della convenzione non è certo una novità dell’articolo 56 del codice del Terzo set- tore. Come, del resto, non è una novità la questione della sua compatibilità con le regole pro-concorrenziali prima con il d.lgs. n. 163/2006 ed ora con il nuovo codice dei contratti pubblici attuativo delle direttive comunitarie del 2014. Per affrontare correttamente la questione è imprescindibile riferirsi alle elaborazioni e gli orientamenti che sulla tematica si sono formati a livello del diritto euro unitario con particolare riferimento agli ultimi orientamenti della Corte di Giustizia.

Ai fini che qui interessa, il tema della legittimità o meno di una legge che consentisse affidamenti diretti ad associazioni solidaristiche basate sul vo- lontariato, che è espressione della sussidiarietà orizzontale quale attuazione italiana della solidarietà comunitaria, è stato affrontato dalla Corte di giustizia nell’epoca più recente, prima dalla c.d. sentenza “Spezzino” (Sez. V, C-113/13

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SECONDO RAPPORTO SUL TERZO SETTORE IN TOSCANA - ANNO 2019

La legittimità degli affidamenti diretti alle associazioni di volontariato nella giurisprudenza europea

dente sentenza “ Spezzino”, dalla c.d. sentenza “Casta” (Sez. V, C-50/2014 del 28.1.2016)14.

Con dette sentenze sono state affrontate le questioni riguardo alla com- patibilità di normative interne che prevedano il ricorso ad associazioni di vo- lontariato senza scopo di lucro dietro il solo rimborso spese per l’affidamento diretto (anche, quindi, senza la previa comparazione delle proposte delle varie associazioni) dei servizi di trasporto sanitario. Va ricordato che tali sentenze sono state pronunciate in riferimento alla direttiva 2004/18 all’epoca vigente in base alla quale tali servizi erano compresi nell’allegato II che a sua volta si divideva nelle due parti A e B. Secondo detta direttiva, ai servizi di cui all’alle- gato II A (fra cui erano compresi i servizi di trasporto terrestre) erano applica- bili le procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva medesima, mentre ne erano esclusi i servizi sanitari di cui all’allegato II B, salvo comunque la disciplina sulle specifiche tecniche e la pubblicazione delle aggiudicazioni.

Su tale aspetto, per stare alla sentenza più recente, pur in mancanza nel rinvio pregiudiziale degli elementi per classificare se il rapporto rientrasse o meno fra quelli non di interesse comunitario (II B), la Corte parte comunque dall’assunto (punto 49 della sentenza) che i principi generali di trasparenza e

parità di trattamento derivanti dagli artt. 49 e 56 TFUE siano astrattamente applicabili alle convenzioni discusse nel procedimento principale e, ove ne- cessario, all’accordo quadro che le disciplina. Quindi il quesito a cui la Corte

era stata chiamata a rispondere in entrambi i casi di rinvio pregiudiziale verte- va sul fatto se fosse consentito l’affidamento del servizio di trasporto sanitario in via prioritaria alle associazioni di volontariato in riferimento alle disposizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti. Tuttavia, come accennato, per ri- spondere al quesito, con l’ultima sentenza, la Corte di Giustizia ha per la prima volta affrontato la problematica del trasporto sanitario nella sua generalità giungendo alle medesime conclusioni cui la stessa Corte era pervenuta con la sentenza “Spezzino” limitatamente però alla specifica ipotesi di trasporto sanitario d’urgenza.

Il passaggio centrale delle motivazioni di tale ultima sentenza fornisce le ragioni che giustificano, nei singoli contesti nazionali gli affidamenti diretti alle associazioni di volontariato. Nella sentenza si afferma infatti che tali affida- menti sono da ritenersi compatibili con i principi comunitari purché il contesto

normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in pa- rola contribuisca effettivamente ad una finalità sociale e al perseguimento

to diretto di servizi sociali al volontariato (ma sembra aver paura del proprio coraggio), in Foro

italiano, parte IV, 2015, p. 151ss.

14 _{Cfr. Note a sentenza Corte di Giustizia C-50/2014 del 28.1.2016, in Il Foro italiano, parte IV,}

3. RAPPORTI TRA TERZO SETTORE E PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio (risposta al quesito 1 della

domanda del Consiglio di Stato di pronuncia pregiudiziale della Corte). Affin- ché, poi, non si abbia un abuso di diritto la sentenza afferma altresì che se uno

Stato membro, che consente alle Autorità pubbliche di ricorrere direttamen- te ad associazioni di volontariato per lo svolgimento di determinati compiti, autorizzi dette associazioni a esercitare determinate attività commerciali, spetta a tale Stato membro fissare i limiti entro i quali le suddette attività possono essere svolte. Detti limiti devono tuttavia garantire che le menziona- te attività commerciali siano marginali rispetto all’insieme delle attività di tali associazioni, e siano di sostegno al perseguimento dell’attività di volontariato di queste ultime (risposta al quesito 3).

Ci sembra si possa sostenere che l’articolo 56 del codice del Terzo settore, su cui ci si soffermerà appena sotto, risulti in sintonia con i principi enunciati nella richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia essendo tesa alla va- lorizzazione delle organizzazioni del volontariato e della promozione sociale, le quali, con la loro attività di interesse generale “perseguono finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale (art. 4, Codice del Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117/17). E’ da ritenere, quindi, che laddove i soggetti del Terzo settore, pro- prio per la loro specifica organizzazione e le finalità perseguite, siano partico- larmente idonei ad assicurare la qualità del servizio in rapporto alle esigenze sociali da soddisfare, l’Amministrazione gode di una ampia discrezionalità nel valutare e decidere se tale ricorso al Terzo settore realizza al meglio l’interes- se generale per ragioni di efficacia delle prestazioni e di efficienza economica, potendo, quindi, optare per tale scelta.

Come detto, a livello comunitario, già dalla citata sentenza “Spezzino” (C- 113/13 dell’11.12.2014) la Corte di Giustizia aveva affermato la compatibilità con la normativa comunitaria di una disciplina nazionale che in forza dell’e- sercizio delle potestà delle autorità nazionali alla configurazione dei loro siste- mi di sanità e sicurezza sociale prevedesse una organizzazione del trasporto sanitario d’urgenza incentrato sul ricorso in via prioritaria alle associazioni di volontariato. Poi con la successiva sentenza “Casta” si è estesa tale possibi- lità oltre il trasporto sanitario d’urgenza, sempreché con tali affidamenti ad organizzazioni del volontariato si realizzino le finalità sociali che realizzino il perseguimento di obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio nell’ambito del sistema di tutele della sanità e della sicurezza sociale che ogni Stato può stabilire. Affinché non vengano a violarsi le regole euro-unitarie pro-concor- renziali deve sussistere un nesso fra l’interesse pubblico perseguito dall’ente

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si ricorre certo al Terzo settore non economico per svincolarsi dalle regole del codice dei contratti, bensì quando venga fondatamente valutato che l’affidamento di attività e servizi alle organizzazioni del volontariato e della promozione sociale realizzi il raggiungimento delle finalità sociali, sia diretto

al soddisfacimento di finalità solidaristiche e costituisca una scelta tutoria della economicità dell’azione amministrativa, più specificamente di efficienza del bilancio (così la relazione al codice del Terzo settore).

Proprio in riferimento a quest’ultimo profilo di economicità è espressa- mente previsto, al primo comma dell’art. 56 di cui subito diremo, che debba sempre verificarsi la sussistenza della condizione in base alla quale si può ri- correre alle convenzioni se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato. E, pur senza ignorare adesso i rilievi mossi dal parere del Consiglio di Stato di cui

infra, detta locuzione si ritiene che vada intesa non in senso esclusivamente

monetario ma economico finanziario (che si correla all’efficienza di bilancio) nel senso che con quelle risorse si può dimostrare che si fanno servizi, co- munque di qualità, che raggiungono una platea più larga di beneficiari.

Richiamati tali presupposti che legittimano il ricorso alle organizzazioni del volontariato (o alle associazioni di promozione sociale) vanno richiamate le disposizioni dell’articolo 56 da rispettare per la stipula della convenzione. Al comma 3 sono indicate sia le regole rispettare per la individuazione (riserva- ta) delle organizzazioni e associazioni con cui stipulare la convenzione (pro- cedura comparativa nel rispetto dei noti principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento), sia i requisiti di moralità professionale e di adeguata attitudine al servizio e alle attività da affida- re (da dimostrare, anche sulla base dell’esperienza maturata, in riferimento alla struttura e all’organizzazione, all’attività concretamente svolta, alle finalità perseguite, al numero degli aderenti, alle risorse a disposizione, ai piani di costante formazione dei volontari e alla capacità tecnica e professionale) che debbono essere posseduti a tutela della qualità dei servizi nell’interesse dei cittadini fruitori dei servizi medesimi.

Il successivo comma 4 indica, poi, i contenuti essenziali della convenzione (che sostanzialmente confermano, con precisazioni, quanto già previsto nella abrogata legge n. 266/91 sul volontariato, per cui si può fare rinvio al para- grafo 6.2 della citata direttiva ANAC 32/2016), fra cui merita segnalare la disciplina dei rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso secondo il criterio indicato al precedente comma 2 delle spese effettivamen-

te sostenute e documentate, le quali comprendono, oltre quelle dirette, anche

quelle indirette (il pro-quota delle spese generali di organizzazione, per citare la più diffusa) purché, queste seconde, siano funzionalmente e proporzional-

3. RAPPORTI TRA TERZO SETTORE E PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

mente collegabili alle attività dalla convenzione. Peraltro, la rimborsabilità dei costi indiretti costituisce, come vedremo, uno dei rilievi del Consiglio di Stato ai fini dell’esclusione, o meno, delle convenzioni dal regime del codice dei contratti.

3.2.4 IL PARERE DELLA COMMISSIONE SPECIALE DEL CONSIGLIO DI STATO