I
Sommario
Introduzione……….1
Capitolo I
Le procedure ad evidenza pubblica
1. L'attività negoziale della Pubblica Amministrazione ... 41.1. Cenni storici e la nuova disciplina dei contratti pubblici ... 7
2. Ambito di applicazione del Codice appalti ... 9
2.1. I contratti ... 9
2.2. Le Amministrazioni ... 10
2.3. Requisiti per l’affidamento ... 11
2.3.1. Avvalimento ... 13
3. Le procedure ad evidenza pubblica ... 14
3.1. Il responsabile unico del procedimento (RUP) ... 15
3.2. Fasi delle procedure di affidamento: la programmazione dei lavori ... 17
3.3. La determina a contrarre ... 19
3.4. Il bando di gara ... 20
3.5. Le modalità di scelta del contraente ... 23
3.5.1. Procedura aperta (art. 60 del D.Lgs. 50/2016) ... 24
3.5.2. Procedura ristretta (ex art. 61 del D.Lgs. 50/2016) ... 25
3.5.3. Le procedure negoziate (ex artt. 62 - 63 del D.Lgs. 50/2016) ... 26
3.5.4. Il dialogo competitivo (ex art. 64 del D.Lgs. 50/2016) 30 3.5.5. Partenariato per l'innovazione (ex art. 65 del D.Lgs. 50/2016) ... 32
II
3.6.1. Il prezzo più basso ... 35
3.6.2. L'offerta economicamente più vantaggiosa (o.e.v.) .... 36
3.6.3. La commissione di aggiudicazione ... 37
3.7. La valutazione delle offerte ... 38
3.8. L’aggiudicazione ... 41
3.8.1. L’aggiudicazione provvisoria ... 42
3.8.2. L’aggiudicazione definitiva ... 43
3.9. Tra aggiudicazione definitiva e stipulazione del contratto . 44
Capitolo II
L’ autotutela amministrativa
1. Premesse ... 462. La revoca ... 49
2.1. I presupposti della revoca ... 50
2.1.1. Motivi sopravvenuti di pubblico interesse ... 50
2.1.2. Il mutamento della situazione di fatto ... 52
2.1.3. La nuova valutazione dell’interesse pubblico originario ... 54
2.2. Provvedimenti suscettibili di revoca ... 55
2.3. Il procedimento di revoca... 56
2.3.1. L’iniziativa di revoca ... 57
2.3.2. L'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento58 2.3.3. La motivazione ... 60
2.4. L’indennizzo... 61
2.4.1. Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dell’indennizzo ... 62
2.4.1. La quantificazione dell’indennizzo ... 63
3. L’annullamento d’ufficio... 64
3.1. I presupposti ... 66
3.1.1. Il vizio di legittimità ... 66
III
3.2. Il termine per annullare ... 68
3.3. Procedimento di annullamento ... 70
3.3.1. L’iniziativa di annullamento ... 70
3.3.2. L’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ... 71
3.3.3. La motivazione ... 72
3.4. Effetti dell’annullamento ... 73
Capitolo III
Il potere di autotutela nell’ambito dell’attività negoziale
della Pubblica Amministrazione
1. Introduzione ... 751.1. Fondamento normativo della facoltà di esercizio dell’autotutela nei procedimenti ad evidenza pubblica ... 75
1.2. Autotutela sull’aggiudicazione provvisoria e definitiva ... 77
1.3. Limiti all’esercizio dell’autotutela ... 78
2. Revoca nelle procedure ad evidenza pubblica ... 79
2.1. Preclusioni all’esercizio della revoca... 80
2.2. Revoca e recesso ... 82
2.3. Presupposti e revoca per mutati impegni di spesa ... 83
2.4. Garanzie del procedimento ... 85
2.4.1. L’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ... 86
2.4.2. La motivazione ... 88
2.5. L’indennizzo... 89
2.5.1. Provvedimenti suscettibili di indennizzo ... 90
2.5.2. L’aggiudicazione e l’indennizzo ... 91
2.5.3. La quantificazione dell’indennizzo ... 92
3. L’annullamento d’ufficio... 93
3.1. Annullamento e discrezionalità nei procedimenti ad evidenza pubblica ... 94
IV 3.2.1. Ragionevolezza del termine e aggiudicazione definitiva
... 96
3.3. L’annullamento a seguito della stipulazione del contratto . 98 3.3.1. L'annullamento dell'aggiudicazione e sorte del contratto ... 98
3.4. Garanzie del procedimento ... 100
3.4.1. L’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ... 100
3.4.2. La motivazione ... 102
Capitolo IV
L’autotutela sui provvedimenti di aggiudicazione: la
responsabilità precontrattuale della P.A.
1. Introduzione ... 1042. La responsabilità precontrattuale: nozione ... 105
2.1. Natura della responsabilità precontrattuale ... 106
2.1.1. La tesi della natura extracontrattuale ... 107
2.1.2. La tesi della natura contrattuale ... 107
2.1.3. La responsabilità precontrattuale “pura” e “spuria” ... 108
2.2. L’affermazione della responsabilità precontrattuale nei confronti della P.A. ... 110
2.3. Individuazione della giurisdizione competente a decidere del risarcimento del danno nei procedimenti ad evidenza pubblica ... 112
3. Presupposti della responsabilità precontrattuale ... 114
3.1. La responsabilità precontrattuale prescinde dall’illegittimità del provvedimento ... 114
3.2. La lesione del legittimo affidamento ... 115
3.2.1. La responsabilità precontrattuale è configurabile dopo l’aggiudicazione definitiva... 116
3.2.2. L’evoluzione giurisprudenziale: la responsabilità precontrattuale può prospettarsi prima dell’aggiudicazione definitiva ... 118
V 3.3. Il recesso ingiustificato dalle trattative ... 119 3.4. La valutazione della colpa ... 120 4. Alcuni casi rilevati dalla giurisprudenza in cui, in presenza dei relativi presupposti, l’autotutela genera la responsabilità precontrattuale ... 121 4.1. La mancata comunicazione di cause di invalidità ... 122 4.2. La mancanza di risorse finanziarie ... 123 4.3. La perdita di interesse in ragione del tempo trascorso .... 124 5. Il risarcimento ... 125 5.1. Il danno è risarcibile limitatamente all’interesse negativo 125 5.2. La quantificazione del risarcimento ... 126 5.3. Rapporto indennizzo – risarcimento nel caso di revoca .. 127
Conclusioni ... 130
Bibliografia ... 134
1
Introduzione
Ai fini del conseguimento delle proprie finalità istituzionali, l’Amministrazione può avvalersi non solo di provvedimenti autoritativi ma anche di negozi giuridici. Infatti, non di rado il conseguimento dell’interesse pubblico è realizzato attraverso la stipulazione di contratti d’appalto ai quali, in ragione della natura pubblicistica del committente, non è possibile applicare interamente la disciplina contenuta nel Codice Civile.
Un rilevante elemento di distinguo rispetto ai rapporti tra privati è rappresentato dalle modalità di selezione del contraente in quanto, per prevenire fenomeni di corruzione e garantire la miglior prestazione mediante minor spendita possibile di denaro pubblico, l’Amministrazione non è libera di scegliere la propria controparte contrattuale ma deve ricorrere a un’attività procedimentalizzata c.d. ad evidenza pubblica.
Il procedimento ad evidenza pubblica si compone di una serie ordinata di atti che trova origine in un bando di gara e si conclude con un’aggiudicazione definitiva mediante la quale l’Amministrazione individua l’operatore economico con cui stipulerà il relativo contratto d’appalto. Tutti gli atti appartenenti a questa fase sono provvedimenti amministrativi e come tali possono essere oggetto di un procedimento di autotutela, vale a dire, di un potere che consente all’Amministrazione di eliminare attraverso un nuovo procedimento amministrativo (c.d. di secondo grado) un atto che essa stessa ha precedentemente emanato laddove questo non sia più confacente al perseguimento dell’interesse pubblico.
Il presente elaborato ha l’obiettivo di affrontare la tematica relativa agli istituti della revoca e dell’annullamento d’ufficio (artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/1990) applicati nei confronti dell’aggiudicazione definitiva. Infatti, questi rappresentano una materia di profondo interesse per la dottrina e la giurisprudenza sia per quanto riguarda i profili formali da rispettare affinché l’autotutela
2 possa dirsi esercitata legittimamente sia per quanto concerne gli strumenti riparatori dei pregiudizi arrecati in capo all’aggiudicatario.
Pur non prescindendo da un esame attento delle singole norme, l’analisi cercherà di fornire un quadro completo della materia facendo riferimento anche alle soluzioni elaborate dalla dottrina e dalla giurisprudenza al fine di sopperire all’inerzia del Legislatore.
Più nello specifico, nel primo capitolo saranno esaminate le modalità procedimentali attraverso le quali l’Amministrazione giunge all’aggiudicazione definitiva mettendo a confronto la disciplina previgente del D.Lgs. 163/2006 e quella del D.Lgs. 50/2016 di recente approvazione e soffermandosi sulle caratteristiche dei provvedimenti di aggiudicazione.
Attraverso il secondo capitolo si entrerà nel vivo dello studio dell’autotutela: infatti, prima di tutto verrà esaminato il contenuto degli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. 241/1990 facendo riferimento in particolare ai presupposti per l’esercizio e agli effetti prodotti dall’atto di riesame allo scopo di mettere in luce le differenze che intercorrono tra i due istituti ed evitare che i termini “revoca” e “annullamento d’ufficio” vengano utilizzati come sinonimi come avviene normalmente nella prassi.
Una volta terminato l’inquadramento generale della revoca e dell’annullamento d’ufficio, il terzo capitolo affronterà il tema dell’autotutela all’interno del settore degli appalti pubblici cercando di mettere in luce le questioni che hanno interessato la dottrina e la giurisprudenza più recente data a mancanza di una disciplina normativa ad hoc.
Infine, il quarto capitolo si soffermerà sugli obblighi di riparazione dei pregiudizi sofferti dal privato a seguito dell’esercizio legittimo dell’autotutela: in primis si concentrerà sulla responsabilità precontrattuale con particolare attenzione alle diverse problematiche connesse all’istituto che sono state e sono tutt’ora oggetto di diverse ricostruzioni da parte della dottrina e della giurisprudenza. Oltre a un esame dei presupposti e degli oneri probatori gravanti in capo al ricorrente, si farà riferimento alla quantificazione del danno cercando
3 di sottolineare le differenze con un altro strumento di riparazione del pregiudizio, ossia, l’indennizzo di cui tratterà nel secondo e terzo capitolo con riferimento alla revoca.
4
Capitolo I
Le procedure ad evidenza pubblica
1. L'attività negoziale della Pubblica Amministrazione
Nell'ambito dell'attività istituzionale, le Pubbliche Amministrazioni possono fare ricorso a diversi mezzi per perseguire gli interessi pubblici1, vale a dire, esercitando poteri di diritto pubblico oppure di diritto privato. Nel primo caso, la Pubblica Amministrazione (P.A.) opera in una posizione di supremazia nei confronti dei cittadini i quali vedono modificata la loro situazione giuridica soggettiva mediante l’esercizio unilaterale di poteri; nell’altro caso, la P.A. conclude contratti, cioè atti di natura non autoritativa ponendosi stesso piano del cittadino.
Soffermandoci su quest’ultima ipotesi, il fondamento normativo del potere negoziale delle Amministrazioni pubbliche è attualmente rinvenibile all'interno dell’art. 1 comma 1-bis2 della Legge 7 agosto 1990 n.241 che dispone che "La pubblica amministrazione, nell'adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”3.
Nonostante il richiamo alla disciplina civilistica, non si deve dimenticare che l’Amministrazione nel proprio agire deve sempre essere confacente ai principi di imparzialità e buon andamento
1 D. Giannini, I moduli di esercizio del potere amministrativo, in www.iusexplorer.it .
2 Comma inserito tramite la L. 15/2005. 3
Tuttavia è da sottolineare che la capacità per le Amministrazioni di concludere contratti non è una novità inserita dal legislatore del secolo scorso: essa era già prevista all'interno della Legge Cont. 2240/1923 e del Regolamento attuativo del 1924. Dette norme regolavano le procedure ad evidenza pubblica al fine di individuare il contraente per contratti attivi o passivi. La Legge Cont. cit. regola ancora i contratti attivi.
5 (codificati nell’art. 97 Cost.) che hanno l’obiettivo di evitare che questa nell’esercizio della propria attività possa essere, da un lato, incline a effettuare “favoritismi” nei confronti di particolari soggetti e, dall’altro, possa raggiungere la cura degli interessi pubblici utilizzando un quantitativo di risorse collettive non superiore al necessario4.
Al fine di garantire l’imparzialità della P.A., il nostro ordinamento prevede dei limiti alla sua autonomia negoziale attraverso procedimenti ad evidenza pubblica5, i quali hanno l’obiettivo di facilitare l’individuazione del miglior contraente6.
Tra i diversi tipi di contratti che possono essere stipulati da un soggetto pubblico, l’appalto risulta essere quello che permette il raggiungimento dei propri fini istituzionali ottimizzando la domanda di beni e servizi 7.
Tuttavia, non è detto che tale forma di negozio esaurisca l’insieme di attività contrattuali delle Pubbliche Amministrazioni8
. In generale contratti sono classificabili in:
a) contratti di diritto privato: sono i contratti disciplinati dal codice civile in cui la P.A. è in una posizione equiparata a quella di un privato in quanto non si persegue un interesse pubblico. Tra questi, per esempio, la locazione di un immobile.
b) contratti di diritto speciale: sono i contratti in cui la parte pubblica esercita poteri di natura autoritativa (nonostante il mezzo
4 R. Bianchini, Evidenza pubblica, in Altalexpedia in www.altalex.com .
5 L’espressione “procedimenti ad evidenza pubblica” è stata utilizzata per la prima
volta da M.S. Giannini (in Diritto amministrativo, vol.II, Giuffrè, Milano, 1988, pp. 797 ss.) per indicare le procedure finalizzate alla scelta di un contraente da parte della P.A. (cfr. Enc. Treccani, in Evidenza pubblica [dir. Amm.], in www.treccani.it).
6
D. Giannini, I moduli di esercizio del potere amministrativo, in
www.iusexplorer.it; A. Massera, Lo stato che contratta e che si accorda, Pisa
University Press, 2012, pp. 172 ss.
7
A. Floris, L’appalto di servizi nella disciplina nazionale e comunitaria, 1/04/2004, in www.altalex.com .
8
6 non sia di natura provvedimentale)9. Per questa categoria sono previste delle deroghe alla disciplina privatistica che incidono non solo sulle forme e sui modi della conclusione del contratto, ma altresì sulla regolamentazione dello stesso come per i contratti di concessione e appalto di lavori, servizi e forniture10 di cui ci occuperemo.
c) contratti ad oggetto pubblico: essi si caratterizzano per la commistione tra provvedimento (atto di natura autoritativa) e contratto (atto di natura negoziale) il cui oggetto pubblico giustificherebbe le deroghe alla disciplina civilistica11. Oggi si tende ad affermare che la categoria del contratto ad oggetto pubblico dovrebbe essere sostituita da quella dell'accordo pubblico poiché riveste principalmente le forme del contratto ma dal quale si differenzia in quanto il prodotto finale è espressione del potere pubblico12.
Inoltre, i contratti possono essere classificati in: attivi (i.e. che producono un’entrata nei bilanci di quella amministrazione come nel caso delle vendite o le locazioni attive)13 o passivi (i.e. contratti attraverso i quali si procura beni e servizi generando una spesa all’intero del bilancio come nel caso degli appalti di opere)14.
9
A. Fioritto, Introduzione al diritto delle costruzioni, G. Giappichelli, Torino, 2013, pp. 192 ss.
10 In Appalti, contratti e convenzioni. Enciclopedia degli enti locali, Giuffrè, Milano,
2008, p. 680.
11 A. Fioritto, Introduzione al diritto delle costruzioni, G. Giappichelli, Torino, 2013,
pp.192 ss.; I contratti della P.A.: tipi, disciplina ed effetti, in
www.ildirittoamministrativo.net . 12
A. Fioritto, Introduzione al diritto delle costruzioni, G. Giappichelli, Torino, 2013, p. 194.
13
Ancora oggi regolati all’interno della Legge sulla Contabilità dello Stato del 1923 e dal Regolamento di Contabilità di Stato del 1924.
14
In Appalti, contratti e convenzioni. Enciclopedia degli enti locali, Giuffrè, Milano, 2008, p. 683.
7
1.1. Cenni storici e la nuova disciplina dei contratti
pubblici
Come si è avuto modo di accennare, per garantire sia il perseguimento dell’interesse pubblico che il buon andamento dell’attività amministrativa, la P.A. ha sempre ricevuto dei limiti alla propria autonomia negoziale attraverso l’intervento del Legislatore.
Partendo dalla formazione del Regno d’Italia, la prima disposizione che ha disciplinato i contratti pubblici è stata la L. 2448/1865 allegato F.
Successivamente la materia è stata regolata attraverso la Legge Delega 1601/1922 che ha portato alla promulgazione della Legge sulla Contabilità dello Stato (r.d. 2440/1923) ed emanazione del relativo regolamento di attuazione (r.d. 827/1924) di cui ancora oggi si fa uso limitatamente ai contratti attivi.
Per quanto riguarda la disciplina più recente, la Legge Merloni (L. 109/1994) modificata dalla Legge Merloni-bis (L. 216/1995), ter (L. 415/1998) e quater (L. 166/2002) si limitava a regolare gli appalti di lavori15 lasciando ad altra disciplina quella delle forniture e servizi16.
La Legge Merloni è stata sostituita dal D.Lgs. 12 aprile 2006 n.16317 il quale ha avuto prima di tutto il merito di unificare (oltre che semplificare) la disciplina degli appalti di lavori, servizi e forniture guadagnandosi il nome di “Codice dei contratti pubblici”.
15
Per gli appalti di forniture e di servizi esisteva il D.Lgs. 358/1992 sostituito dal D.Lgs. 402/1998 (cfr. A. Floris, L’appalto di servizi nella disciplina nazionale e
comunitaria, 1/04/2004, in www.altalex.com).
16La ratio che muoveva tali previsioni era quella di evitare uno sperpero di denaro e di attuare il buon andamento dell’attività pubblica mediante una normativa molto complessa e articolata prevedendo anche diverse forme di controllo e vigilanza.
17
In attuazione delle Direttive 2004/17/CE (in materia di appalti in settori speciali) e 2004/18/CE (in materia di appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari) attraverso la Legge Delega 11/2016 (In generale A. Fioritto, Introduzione al diritto
8 All’interno di questo corpus normativo, i contratti erano suddivisi in due categorie: quelli sotto-soglia e sopra-soglia18.
La differenza sostanziale tra questi due tipi di contratti consisteva negli oneri pubblicitari in quanto, nel caso degli appalti sopra-soglia, le pubblicazioni degli avvisi e dei bandi devono avvenire sia sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana che su Gazzetta della CE (successivamente dell’UE). Tutto ciò ha consentito di garantire l’effettiva concorrenza tra le imprese che operino sul territorio comunitario e di scegliere l’offerta migliore attraverso un ampliamento dello spettro di partecipanti.
Tuttavia, il D.lgs. 163/2006 ha deluso le aspettative riposte al momento della sua emanazione non portando al miglioramento delle procedure di affidamento in termini di efficienza e anticorruzione auspicate19.
Proprio per questo motivo, per attuare le Direttive 2014/24/UE (in materia di appalti) e 2014/25/UE (sull’erogazione di servizi in settori particolari) il Legislatore ha preferito non rimettere mano alla disciplina esistente che era già stata ampiamente modificata nei suoi dieci anni di vita, bensì riscrivere un nuovo Codice.
Come si è potuto evincere dalla Legge Delega 28 gennaio 2016 n.11, lo schema immaginato per disciplinare la contrattazione in materia di appalti e concessioni è quello di una normativa di primo livello molto essenziale da integrare in un secondo momento a norme di soft law per garantire una più uniforme interpretazione20.
18Per i settori ordinari la soglia di rilevanza comunitaria (ex art. 28 D.Lgs. 163/2006) per i lavori e concessioni di lavori pubblici era di 5.225.000€, per i servizi e forniture 135.000€-209.000€ (N.B. le cifre indicate non sono quelle dell’originario testo del D.Lgs. 163/2006, ma quelle della modifica operata con la legge 21/2015. In origine per i lavori la soglia era di 5.278.000€ e per i servizi e forniture di 137.000-211.000€, poi modificata dal Regolamento (CE) n.1177/2009).
19
Sul punto si veda P. Mantini, Nel cantiere dei nuovi appalti pubblici, Giuffrè, Milano, 2015, pp. 25 ss.
20
9 Le direttive sono state attuate con il D.Lgs. 18 aprile 2016 n.50 (c.d. “Codice appalti e concessioni”) che in parte riprende e in parte modifica la previgente procedura per l’aggiudicazione dei contratti21.
2. Ambito di applicazione del Codice appalti
Le disposizioni del Codice non possono essere applicate indistintamente a ogni contratto o ente, ma riguardano un certo ambito oggettivo e soggettivo: i soggetti che devono sottostare alla disciplina delle procedure ad evidenza pubblica sono gli organismi di diritto pubblico laddove vogliano stipulare determinati tipi di contratti con un operatore economico che abbia presentato un’offerta.
2.1. I contratti
22L’ambito oggettivo del Codice è stato ampliato rispetto quello del D.Lgs. 163/2006. Il previgente Codice si applicava solo ai contratti di appalto (di opere, servizi e forniture) definiti all’interno dell’art.323 come negozi a titolo oneroso, stipulati in forma scritta fra
una stazione appaltante o l'ente aggiudicatore e uno o più operatori economici privati con ad oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi specificando nei comma successivi cosa si intendesse per appalti di lavori, di servizi e di
21 P. Mantini, Nel cantiere dei nuovi appalti pubblici, Giuffrè, Milano, 2015, pp. 15
ss.
22 Precedentemente gli appalti di lavori erano disciplinati all' interno della
L2248/1865 All. F e quelli per servizi e forniture all' interno della Legge Cont. 2240/1923. Solo con l'attuazione della Direttiva 2004/18/CE si è data unificazione alla disciplina (in generale R. Caranta, I contratti pubblici, G. Giappichelli, Torino, 2012).
23
Definizione oggi confluita all’interno dell’art. 3 comma 1, lett. ii) del D.lgs. 50/2016.
10 forniture24. All’art. 30 comma 1 del D.Lgs. 163/2006 si escludeva l’applicazione della disciplina nei confronti delle concessioni di servizi prevedendone una derogatoria nei comma 2 e seguenti.
L’attuale Codice ha previsto un più ampio utilizzo comprendendo le concessioni di servizi definite all’interno dell’art. 3 comma 1, lett. vv) come “un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori25 riconoscendo a titolo di corrispettivo
unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dei servizi” .
Tuttavia, i contratti di appalto e le concessioni non possono avere un oggetto qualsiasi: infatti, esistono delle materie e ambiti ai quali non si possono applicare le disposizioni del Codice come nei casi degli artt. 17 e 18.
2.2. Le Amministrazioni
La procedura ad evidenza pubblica si applica nei confronti dei c.d. organismi di diritto pubblico definiti all’interno dell’art. 3 comma 1 lett. d). L’organismo deve essere: istituito per soddisfare esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; dotato di personalità giuridica; la cui attività sia finanziata maggiormente dallo Stato, enti pubblici territoriali, altri
24 Tali contratti, come detto prima rientrano nella categoria dei contratti di diritto speciale: gran parte della regolamentazione è presente nel Codice dei contratti
pubblici e per ciò non espressamente in esso regolato, si deve far capo alle disposizioni degli artt. 1655 ss. c.c. pur dovendone essere tenuto ben distinto. Lo schema negoziale delineato dall’art. 1655 c.c. si caratterizza certamente per un contenuto più limitato: il contratto d’appalto di diritto comune implica sempre un
facere (e per questo sarebbe applicabile ai contratti d’opera e servizi) e non un dare (come appare ravvisabile nei contratti che prevedono una fornitura). Su
questa base si deve escludere l’applicabilità della disciplina di diritto comune in riferimento alle prestazioni di dare perché avulse dalla ratio del c.c. .
25
11 organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo dell’amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico26.
L’organismo di diritto pubblico può essere istituito sia in forma individuale che in forma societaria: infatti, poco importa se l’organizzazione è quella propria di un ente pubblico o secondo forme privatistiche (quali quelle della s.p.a.); ciò che risulta fondamentale perché si applichino le disposizioni ad oggetto è che l’organismo subisca un’influenza pubblica nell’assunzione delle loro decisioni oppure abbia delle finalità o delle caratteristiche tali che lo portino ad operare in modo diverso da un imprenditore privato27.
2.3. Requisiti per l’affidamento
Gli operatori economici28 per poter essere ammessi alla procedura di gara devono possedere di determinati requisiti. Al momento della presentazione delle domande di partecipazione o delle offerte, le stazioni appaltanti devono autodichiarare di: non essere nelle situazioni di cui all’art. 80; di soddisfare i criteri di cui l’art. 83; infine, di soddisfare gli eventuali criteri oggettivi fissati dall’art. 91.
Analizzando i singoli elementi, all’art. 80 emerge che l’Amministrazione è tenuta prima di tutto a contrattare con soggetti che abbiano requisiti di moralità 29 perché l’opinione pubblica possa
26 Per quanto riguarda la definizione si ricalca quella dell’art. 3 comma 26 del
D.lgs. 163/2006 e allo stesso modo l’elenco degli organismi di diritto pubblico forniti nell’allegato III erano a titolo esemplificativo e per tanto non tassativi.
27
R. Caranta, I contratti pubblici, G. Giappichelli, Torino, 2012, p. 258.
28
Operatori economici che devono rispondere a quelli definiti all’interno dell’art. 3 comma 1 lett. p) e gli operatori economici stabiliti in altri stati membri secondo la legislazione del rispettivo Paese.
29
Questo requisito, a differenza degli altri, attiene specificatamente al modo di essere del concorrente e non tanto alle sua capacità imprenditoriali.
12 percepire un agire dell’Amministrazione corretto, nel rispetto della legalità e funzionale ad assicurare l’attuazione del buon andamento ex art. 97 Cost.30.
L’art. 80 dispone, inoltre, che in capo al soggetto concorrente31 non sussistano comportamenti penalmente rilevanti, accertati giudizialmente in via definitiva.
Altri requisiti che devono essere soddisfatti sono quelli dell’art. 83 e riguardano la capacità tecnico-professionale e economico-finanziaria32; essi devono essere proporzionati rispetto all’oggetto dell’appalto per garantire la partecipazione al più ampio numero di concorrenti. Ai fini dell’idoneità professionale, ai sensi del comma 3, è richiesto ai concorrenti (se cittadini o residenti in Italia) l’iscrizione presso i registri delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato o presso i competenti ordini professionali. Invece, per coloro residenti fuori dall’Italia è richiesta la registrazione secondo la normativa del paese di residenza ovvero un’attestazione giurata (sotto la propria responsabilità) del possesso dei requisiti richiesti.
Per i servizi e forniture, ai fini della verifica dei requisiti economico-finanziari, le stazioni appaltanti possono richiedere nel bando di gara che gli operatori abbiano un fatturato minimo annuo nel settore oggetto dell’appalto33 e di fornire informazioni riguardo i
loro conti annuali con i relativi rapporti tra attività e passività in
30 Cons. Stato, sez. III, sent. 21/12/2011 n. 6777.
31 Sostanzialmente questi soggetti sono riconducibili al novero di coloro che
ricoprono funzioni amministrative all’interno dell’impresa organizzata in forma individuale o societaria.
32 I quali sono classificabili come referenze di tipo oggettivo che devono
dimostrare l’effettiva capacità dell’operatore economico di essere adeguato alla realizzazione o esecuzione della prestazione oggetto della procedura.
33
Comunque non può superare il doppio del valore stimato dell’appalto salvo circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi dalla natura dei lavori, servizi e forniture oggetto dell’affidamento (art. 83 comma 5, primo periodo).
13 bilancio e/o un livello di copertura assicurativa contro i rischi professionali.
Per gli stessi tipi di appalti, con riferimento ai requisiti professionali, è data la possibilità alla stazione di richiedere il possesso di risorse umane e tecniche e con l’esperienza necessaria per eseguire l’appalto in modo adeguato agli standard di qualità.
Nel caso in cui gli offerenti non abbiano fornito una documentazione completa oppure vi sia una mancanza o si registri la presenza di una irregolarità essenziale (ad esclusione di quelle attinenti all’offerta tecnica ed economica), dietro pagamento di una sanzione pecuniaria alla stazione appaltante, è possibile assegnare un termine non superiore a 10 giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni insieme al documento di avvenuto pagamento della sanzione.
Nel caso di decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara (ex art. 83 comma 9).
2.3.1. Avvalimento
Per gli offerenti che non possiedano i requisiti richiesti ai sensi dell’art. 83 comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. 50/2016, esiste la possibilità di avvalersi delle capacità di altri soggetti a prescindere dalla natura giuridica dei legami con questi ultimi attraverso l’avvalimento (ex art. 89).
L’avvalimento è un contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto agli operatori che non siano in possesso dei requisiti34.
L’art. 89 esclude l’avvalimento in riferimento ai requisiti di moralità di cui all’art. 80: ciò appare ragionevole perché, se così non fosse, l’operatore economico potrebbe aggirare l’ostacolo alla presentazione dell’offerta valendosi della correttezza in campo penale di altri. Infatti, i requisiti di moralità devono essere posseduti anche da parte dell’impresa ausiliaria.
34
Nuovo codice dei contratti e degli appalti pubblici. L’avvalimento, 22/04/2016, in www.appaltiecontratti.it .
14 Chi voglia avvalersi di altri soggetti, deve allegare il contratto di avvalimento, l’attestazione S.O.A. (Società Organismo di Attestazione) dell’impresa ausiliaria e una dichiarazione scritta che attesti il possesso dei requisiti generali dell’art. 80 e dei requisiti tecnici oggetto di avvalimento.
Nel caso in cui l’avvalimento sia realizzato per esercitare attività professionali per le quali siano richiesti dei titoli di studio o particolari competenze, è necessario che siano i possessori di tali requisiti a eseguire direttamente i lavori o servizi per cui sono richieste tali capacità35.
3. Le procedure ad evidenza pubblica
36L’attività contrattuale della Pubblica Amministrazione può essere divisa in due fasi37: la prima fase (c.d. fase ad evidenza pubblica) ha come obiettivo finale l’individuazione del miglior offerente attraverso procedimento amministrativo speciale rispetto quello delineato dalla L. 241/199038. A propria volta il procedimento è suddiviso in più segmenti diversi: una prima fase esterna a quella di scelta del contraente e si conclude con la deliberazione a contrarre; una che ha ad oggetto la scelta dell’offerta migliore e che si conclude con l’aggiudicazione definitiva39.
La seconda fase è quella negoziale-privatistica (costituita dalla stipulazione del contratto e dalla sua esecuzione) la quale è
35 Ibidem.
36 Come è noto, tale locuzione è di derivazione dottrinale il cui riferimento è a M.
S. Giannini, Diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 1970, pp. 677 ss.
37 La teoria della bifasicità dei procedimenti ad evidenza pubblica è stata
elaborata da M. S. Giannini, Diritto amministrativo, vol. II, Giuffrè, Milano, 1993, p. 363.
38
Sul punto si veda anche A. Messera, Lo stato che contratta e che si accorda, Pisa University Press, 2012, p. 186.
39
S. S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto. Profili sostanziali e processuali, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 80 ss.
15 disciplinata, salvo diversamente stabilito da norme speciali, dalle norme di diritto comune.
Nel presente capitolo ci limiteremo a illustrare le singole fasi in cui si articola il procedimento evidenza pubblica ed descrivere le caratteristiche dei provvedimenti emanati al proprio interno al fine di consentire una migliore comprensione delle questioni trattate nel prosieguo della trattazione.
3.1. Il responsabile unico del procedimento (RUP)
Le fasi in cui si sviluppa il procedimento si svolgono dietro la supervisione del responsabile unico del procedimento (da qui in avanti RUP) che deve essere nominato per ogni singola procedura per l’affidamento di un appalto o concessione40.
L’art. 31 ha ampliato l’utilizzo del RUP rispetto quanto fosse previsto nell’art. 10 D.Lgs. 163/2006: il previdente Codice faceva riferimento al RUP solo in relazione agli appalti, mentre quello attuale fa lo contempla sia per le procedure d’appalto che di concessione41.
L’art. 31 comma 1 dispone che la stazione appaltante nomini un RUP per ogni procedimento di aggiudicazione “nel primo atto relativo ad ogni singolo intervento (…) con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale (…)”.
La formulazione della norma lasciava delle incertezze interpretative di non poco momento in quanto era possibile riferire l’apicalità sia al RUP che alla stazione appaltante. Tali dubbi sono stati chiariti attraverso le linee guida al Codice emanate dall’Anac in cui è stato specificato che l’apicalità riguarda stazione appaltante42
40
Ibidem.
41
S. Usai, Nuovo codice appalti: l’ufficio del RUP non può essere rifiutato, 24/03/2016, in www.appaltiecontratti.it .
42
Se l’apicalità fosse stata attribuita al RUP, la norma avrebbe posto non pochi problemi soprattutto per i responsabili di servizio (categorie D) che nel servizio in
16 che deve avere un potere gestionale e capacità di impegnare l’ente all’esterno43.
Altre perplessità sono state rilevate anche con riferimento al lemma del “primo atto relativo a ogni singolo intervento” che può essere inteso sia come atto di programmazione oppure in riferimento al bando. L’Anac si è pronunciata anche su questo punto specificando che per gli appalti di lavori il RUP deve essere nominato prima del progetto di fattibilità tecnica ed economica e, nel caso questi non siano assoggettati a programmazione, contestualmente alla decisione di realizzare gli stessi. Per quanto concerne i servizi e forniture, il RUP deve essere nominato contestualmente alla decisione di acquisire quei servizi e forniture.
Il RUP deve appartenere ai dipendenti di ruolo dell’unità ed essere dotato del necessario livello di inquadramento giuridico richiesto dalla struttura della P.A. e di competenze professionali commisurate ai compiti che è chiamato a svolgere. Nel caso in cui manchi un soggetto con tali caratteristiche all’interno dell’unità organizzativa, è possibile nominarlo tra i dipendenti in servizio.
Una volta che sia stato individuato il dipendente in possesso dei requisiti richiesti si procede alla sua nomina del RUP che, a norma dell’art. 31 comma 1, non può essere rifiutata. La ratio può essere ricercata nel fatto che non sembrano persistere delle valide ragioni per rifiutare l’ufficio di RUP nel momento in cui si possiedano tutti i requisiti per ricoprire quel ruolo.
Comparando la disciplina del RUP rispetto quella del responsabile per i procedimenti di cui alla L. 241/1990, possiamo dire che al RUP siano affidati compiti che vanno al di là di semplici poteri di tipo istruttorio o propositivo44. Tra i diversi compiti che è
cui sono responsabili non hanno altre figure apicali (cfr. S. Usai, Nuovo codice
appalti: l’ufficio del RUP non può essere rifiutato, 24/03/2016, in www.appaltiecontratti.it).
43
S. Usai, Il RUP nel nuovo codice degli appalti e delle concessioni e la linea guida
dell’Anac (prima parte), 11/05/2015, in www.appaltiecontratti.it . 44
Al comma 2 dell’articolo in esame riproduce in sostanza l’art. 10 comma 8 con la specificazione che il “nominativo del RUP è indicato nel bando o avviso con cui si
17 chiamato a svolgere, il RUP possiede anche funzioni di controllo (ex dall’art. 31 comma 12) realizzate attraverso “accessi diretti (…) sul luogo dell’esecuzione, nonché verifiche, anche a sorpresa, sull’effettiva ottemperanza a tutte le misure (…)”. Inoltre, si occupa delle fasi di programmazione, progettazione, affidamento e di esecuzione previste dal Codice e di altri compiti non affidati ad altri organi o soggetti (comma 3)45 lasciando all’Anac il compito di una maggiore disciplina di dettaglio.
3.2. Fasi delle procedure di affidamento
46: la
programmazione dei lavori
La stipulazione del contratto è solo il prodotto finale che alle spalle ha un procedimento che ha avuto origine con una attività di programmazione47.
La finalità perseguita con la programmazione è espressione del principio di buon andamento di cui l'art. 97 Cost. per garantire la efficienza dell’azione amministrativa evitando che vengano intrapresi lavori per i quali il soggetto committente non abbia la disponibilità di risorse finanziarie per terminarle.
In questo senso, già la Legge Merloni (L. 109/1994) prevedeva l'inserimento di una programmazione 48 affinché le Amministrazioni potessero organizzare la realizzazione di opere pubbliche tenendo conto dei vincoli di bilancio.
indice la gara per l'affidamento del contratto di lavori, servizi, forniture, ovvero, nelle procedure in cui non vi sia bando o avviso con cui si indice la gara, nell'invito a presentare un'offerta. Determina inoltre l’importo massimo e la tipologia di
lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto. (S. Usai, Nuovo codice: ufficio del RUP non
può essere rifiutato, 9/03/2016, in www.appaltiecontratti.it). 45
S. Usai, Nuovo codice: ufficio del RUP non può essere rifiutato, 9/03/2016, in
www.appaltiecontratti.it 46
Dizione ripresa dalla rubrica dell’articolo 32 del Codice appalti 2016.
47
In generale R. Caranta, I contratti pubblici, G. Giappichelli, Torino, 2012, pp. 397 ss.
48
18 La programmazione è stata ripresa all'interno dell' art. 128 del D.Lgs. 163/2006 in riferimento all'art. 11 comma 1 che prevedeva "le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatrici, se previsti dal presente codice o dalle norme vigenti".
Attualmente, la programmazione è prevista all’art. 32 al comma 1 del Codice del 2015 il quale dispone che “le procedure di affidamento dei contratti pubblici hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione delle stazioni appaltanti previsti dal presente codice o dalle norme vigenti” e all’art. 21 per quanto riguarda i modi e le caratteristiche del programma.
La programmazione in tema di lavori pubblici è triennale mentre per gli acquisti di servizi e beni è biennale49 e in essa devono essere indicate le fonti di finanziamento e anche gli immobili disponibili.
La programmazione riceve un aggiornamento annuale che deve essere pubblicato sul profilo del committente, nonché sul sito informatico del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Osservatorio di cui all’art. 213.
Per quanto riguarda le modalità di adozione del programma l’art. 128 D.Lgs. 163/2006 e l’art. 21 dell’attuale Codice presentano delle differenze: il programma è adottato coerentemente e non congiuntamente al bilancio50. Infatti, non prevedendo più una approvazione contestuale come nel vecchio Codice, si consente di venire in contro alle esigenze delle Amministrazioni di definire prima quali siano le risorse disponibili e successivamente approvare un programma confacente alle risorse disponibili rilevate evitando ex ante di iniziare opere che resterebbero incompiute.
La disciplina attuale dell'art. 21 del Codice appalti predispone per i lavori pubblici l'obbligo di inserimento nella programmazione
49
A differenza di quanto disposto nel D.Lgs. 163/2006 la programmazione in tema di servizi e forniture non è più facoltativa, ma è stata resa obbligatoria.
50
L’art. 128 del D.Lgs. 163/2006 prevedeva che la programmazione venisse approvata congiuntamente al bilancio preventivo in quanto ne era una parte integrante.
19 triennale delle opere pubbliche incompiute ai fini del loro completamento ovvero per la individuazione delle alternative.
3.3. La determina a contrarre
L'art. 32 comma 2 del Codice prevede che le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretino o determinino di contrarre prima dell’avvio delle procedure di affidamento, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte51 .
Nell’ottica del Legislatore la determina a contrarre deve sempre precedere e mai seguire la pubblicazione del bando o l’avvio delle diverse procedure: proprio per questo la dottrina ha ritenuto che si trattasse di un atto programmatico inidoneo a segnare una volontà contrattuale52.
In sostanza, la determina rappresenterebbe una dichiarazione di intento dell'Amministrazione di addivenire alla stipulazione di un contratto e manifesta la sua natura di atto gestionale proprio dei dirigenti o del responsabile di servizio53.
L’art. 32 comma 2 si occupa di definire il contenuto dell’atto disponendo che siano ivi elencati "gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte".
Tuttavia, l'articolo citato deve essere letto in combinato disposto con l'art. 192 del T.U.E.L. (D.Lgs. 267/2000), ai sensi del quale la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da una apposita determinazione di spesa indicante: a) il fine che con il
51 Disposizione che ricalca quella del vecchio art. 11 comma 2 del D.Lgs. 163/2006. 52 L. Olivieri, Nuovo codice appalti: come cambiano i contratti, 10/03/2016, La
gazzetta degli Enti Locali; S. S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto. Profili
sostanziali e processuali, Giuffrè, Milano, 2008, p. 80. 53
Infatti, parlando di “decreti” o le “determine” si fa riferimento a degli atti tipicamente appartenenti alla sfera dei dirigenti. Sul punto si veda L. Olivieri,
Nuovo codice appalti: come cambiano i contratti, 10/3/2016, in La Gazzetta degli Enti Locali.
20 contratto si intende perseguire; b) l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali54; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.
Inoltre, la determina dovrà anche specificare che tipo di contratto l'Amministrazione intenda concludere (se un contratto di appalto, di concessione oppure un accordo-quadro) e determinarne gli elementi essenziali (tra cui: lo specifico oggetto, l'importo a base d'asta e le clausole essenziali).
3.4. Il bando di gara
In generale il bando di gara costituisce il primo atto di ogni procedura concorsuale55 (fatta salva la procedura negoziata senza pubblicazione del bando) in cui sono resi noti l'esistenza della procedura selettiva, i requisiti di ammissione, le modalità di partecipazione, le regole della procedura e i criteri di valutazione56. La P.A. esterna così la propria intenzione contrattuale già racchiusa nella determina a contrarre integrandola con le informazioni prescritte dal Codice57.
Prima di trattare degli aspetti contenutistici e formali del bando, una questione da affrontare riguarda la natura giuridica del bando in quanto dottrina e giurisprudenza si sono a lungo dibattute
54 Infatti, di solito con la determina a contrarre si approvano anche il capitolato
speciale d'appalto e lo schema di contratto che contengono le clausole essenziali del contratto.
55 La qualificazione del bando come atto di avvio del procedimento selettivo
giustifica l’applicazione di norme come l’art. 21 quinquies della L. 241/1990 ove ne sussistano i presupposti (cfr. S. S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto. Profili
sostanziali e processuali, Giuffrè, Milano, 2008, p. 89). 56
A. Massera, Lo stato che contratta e che si accorda, Pisa University Press, 2012, p. 204.
57
21 in proposito. Le tesi che sono state avanzate al riguardo sono due: una di stampo pubblicistico ed una privatistico- negoziale58.
La prima è a propria volta distinta in due filoni: un primo che riconosce la natura normativa del bando alla stregua di una lex specialis della gara e un altro, al momento prevalentemente condiviso da dottrina e giurisprudenza maggioritaria del Consiglio di Stato, che considera il bando come un atto amministrativo generale "destinato alla cura concreta di interessi pubblici"59.
Tuttavia, si può dire che il bando assolva sì ad una funzione normativa, ma non che sia ascrivibile alla categoria degli atti normativi della P.A. poiché per essere considerato un atto normativo in senso tecnico, è necessario che esso sia generale, astratto, e innovativo60.
Sicuramente il bando possiede la caratteristica della generalità, ma non è né astratto, né innovativo61. Infatti, è inidoneo ad innovare l’ordinamento giuridico, essendo rivolto a disciplinare non l’attività amministrativa generalmente intesa, bensì un singolo e specifico procedimento; dall’altro lato, il bando non può dirsi nemmeno astratto, in quanto le disposizioni in esso contenute non sono suscettibili di essere applicate a una serie indefinita di rapporti, ma regolano la singola gara cui ineriscono.
L’altra parte della dottrina sostiene la tesi privatistico-negoziale secondo la quale il bando costituirebbe un "invito ad
58
G. Napilitano, Il bando di gara: definizione, contenuto, pubblicazione, natura giuridica e questioni problematiche, N. 9-10 (2011), pp. 6 ss. in
www.amministrativamente.com.
59 D. De Vito, I bandi di gara e di concorso, in www.iusexplorer.it.
60 Nega con fermezza la tesi della natura normativa del bando di gara il Cons.
Stato, Sez. V, sent. 10/01/2003 n. 35: “La preordinazione del bando alla regolamentazione di una specifica procedura impedisce di riconoscere in quell’atto qualsiasi idoneità ad introdurre definitivamente nell’ordinamento giuridico regole e precetti destinati ad essere applicati ad una serie indefinita di rapporti, di talché resta esclusa qualsiasi valenza normativa nelle relative prescrizioni dirette a disciplinare, seppur in via generale, uno specifico procedimento amministrativo e, quindi, destinate ad esaurire la loro efficacia con la conclusione di quest’ultimo”.
61
22 offrire": qualora il bando sia completo in tutti i suoi elementi e le imprese rispondano all'invito con l'offerta confezionata nel rispetto alle sue clausole62 ne conseguirebbe che, una volta accettata dalla stazione appaltante, si formi l'accordo63.
Il bando di gara, ha un contenuto obbligatorio: il criterio di aggiudicazione e, in caso di aggiudicazione tramite l’offerta economicamente più vantaggiosa, i criteri di valutazione degli elementi che compongono l'offerta64.
Per i contenuti più specifici l’art. 71 del Codice rimanda fino alla emanazione di un modello di bando da parte dell’ANAC, all’allegato XIV parte I lettera C tra questi: dati che possano consentire di risalire alla stazione appaltante (n.1), posta elettronica o indirizzo internet sul quale i documenti di gara saranno disponibili (n.2), tempi di consegna o di fornitura di beni, lavori o servizi e, per quanto possibile la durata del contratto (n.10), la procedura di aggiudicazione e, se del caso, la motivazione del ricorso a una procedura accelerata (aperte e ristrette e di procedure competitive con negoziazione) (n.12), il termine ultimo per la ricezione delle offerte o delle domande di partecipazione (n.19) e l’indirizzo a cui esse devono essere trasmesse (n.20).
Oltre ai contenuti obbligatori, le stazioni possono inserire delle clausole facoltative (n.30): infatti, non mancano casi in cui possa prospettarsi l'esigenza di introdurre requisiti più severi
62 G. Gioffrè, Le clausole del bando di gara- vero campo minato, 26/06/2009, in www.altalex.com .
63 Così R. Galli, Corso di diritto amministrativo, CEDAM, Padova, 2004, p. 1365; G.
Napolitano, il bando di gara: definizione, contenuto, pubblicazione, natura
giuridica e questioni problematiche, N. 9-10 (2011), in
www.amministrativamente.com . 64
G. Napolitano, Il bando di gara: definizione, contenuto, pubblicazione, natura
giuridica e questioni problematiche, N. 9-10 (2011), in
www.amministrativamente.com; R. Caranta, I contratti pubblici, G. Giappichelli,
23 all'interno della lex specialis legando ex ante l'affidabilità astratta di una impresa a certe prerogative65.
Queste clausole diminuiscono il novero di soggetti che possono partecipare alla gara e sono dimostrazione della discrezionalità dell’Amministrazione per perseguire l’interesse pubblico66. La discrezionalità, ovviamente, non è sinonimo di libero arbitrio: le clausole di esclusione, per poter essere legittime, devono rispettare i principi di non discriminazione, di logicità, ragionevolezza e proporzionalità rispetto l'oggetto dell'appalto e non costituire una indebita limitazione dell'accesso alla gara delle imprese presenti sul mercato in violazione dei principi di tutela della concorrenza e di ampia partecipazione che permeano le procedure ad evidenza pubblica67.
3.5. Le modalità di scelta del contraente
Le stazioni appaltanti devono esprimere all’interno del bando il tipo di procedura da seguire tra le procedure aperte, ristrette, negoziate, il dialogo competitivo ovvero il partenariato pubblico-privato (ex artt. 59 ss.) per la individuazione dell’operatore economico migliore.
La procedura competitiva di negoziazione e il dialogo competitivo sono utilizzate dalle Amministrazioni in ipotesi ristrette per le aggiudicazioni di lavori, servizi e forniture: per esempio, quando le esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice non possono essere soddisfatte senza addurre delle soluzioni immediatamente disponibili (art. 59 comma 2, lett. a)) oppure quando a esito di una procedura aperta o ristretta, sono state
65
T.A.R. Lazio, sez. I bis, sent. 3/07/2006 n. 5360; sez. III , sent. 27/09/2002 n. 10823; Cons. Stato sez. V, sent. 2/02/2009 n. 525; sez. V, sent. 15/02/ 2007 n. 647; sez. V, sent. 1/10/2003 n. 5684 .
66
Cons. Stato, sez. V, sent. 8/09/2008 n. 3083.
67
Cons. Stato, sez. VI, sent. 23/07/2008 n. 3644; sez. V, sent. 15/03/2006 n. 1387; sez. V, sent. 28/06/2006 n. 4201.
24 presentate soltanto offerte irregolari o inammissibili (art. 59 comma 2, lett. b)).
Il nuovo codice ha introdotto una nuova procedura che è quella del partenariato per l’innovazione68 che opera nei casi previsti
dall’art. 65 e di cui diremo in seguito.
3.5.1. Procedura aperta (art. 60 del D.Lgs. 50/2016)
La procedura aperta è quella che rispetto alle altre rispecchia di più una logica pro-concorrenziale: la scelta dell’offerta effettivamente migliore è garantita attraverso il confronto tra un ampio numero di imprese in quanto è consentito a ogni operatore economico interessato di presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di una gara69. Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trentacinque giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara70.
Nel caso in cui sia stato pubblicato un avviso di preinformazione71 il termine minimo per la ricezione delle offerte può essere ridotto a quindici giorni ove tale avviso possieda tutte le informazioni richieste per il bando di gara e sia stato inviato alla pubblicazione da non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.
68
Il partenariato per l’innovazione si presenta come novità assoluta rispetto al previgente codice. Esso è stato inserito in attuazione degli articoli 31 della Direttiva 2014/24/UE e 49 della Direttiva 2014/25/UE (cfr. Relazione al codice; commento all’art. 65, in www.appaltiecontratti.it).
69
Ciò era stabilito all’interno dell’art. 1 comma 11 lett. a) della direttiva 2004/18/CE e poi recepito all’art. 3 comma 37 del D.Lgs. 163/2006. Attualmente tale definizione di procedura aperta è rinvenibile all’art. 3 lett. sss) del D.Lgs. 50/2016.
70 Detto termine è stato abbreviato rispetto quello del precedente Codice che era
di cinquantacinque giorni (Relazione al codice; commento all’art. 60, in
www.appaltiecontratti.it ). 71
L’avviso di preinformazione è disciplinato all’interno dell’art. 70 ed indica l’intenzione dell’amministrazione di bandire appalti per l’anno successivo. L’avviso deve essere pubblicato dalla stazione appaltante sul proprio profilo di committente (e se si tratta di un contratto sopra-soglia, anche su Gazzetta dell’UE ).
25 L’art. 60 propone una regolamentazione della procedura anche nei casi di urgenza in cui non possano essere rispettati i termini minimi di gara: le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni che decorrono dalla data di invio del bando72.
3.5.2. Procedura ristretta (ex art. 61 del D.Lgs. 50/2016)
Si definiscono procedure ristrette quelle procedure in cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare tramite l’invio di una richiesta di invito in risposta a un avviso di indizione di gara. Soltanto in caso di invito da parte delle stazioni appaltanti, gli operatori economici potranno presentare un'offerta vera e propria73.
La particolarità di questa procedura sta proprio nel fatto che la partecipazione alla gara vera e propria sia consentito a un numero ristretto di partecipanti che devono esservi invitati perché altrimenti potrebbero essere pregiudicate le ragioni di efficienza e l'effettiva scelta dell'offerta migliore74.
La procedura, quindi, è divisa in due fasi75: la prima c.d. di prequalificazione76 e quella di invio delle lettere di invito.
Nella prima, gli operatori economici presentano un'offerta entro un termine fissato dall’Amministrazione che non può essere inferiore a trenta giorni decorrenti dalla data di trasmissione del bando (se si utilizza un avviso di preinformazione come mezzo di
72
Il termine in questione è stato abbreviato rispetto al Codice del 2006 che disponeva un termine non interiore a venti giorni (relazione al codice; commento all’art. 60, in www.appaltiecontratti.it ).
73 L’art. 3 alla lett. ttt) definisce come “le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un’offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti” in
recezione dell’art. 28 della direttiva 2014/24/UE, stabilendo che nelle procedure ristrette, qualsiasi operatore economico potrà presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione della gara.
74
A. Fioritto, Introduzione al diritto delle costruzioni, G. Giappichelli, Torino, 2013, pp. 217 ss.
75
R. Caranta, I contratti pubblici, G. Giappichelli, Torino, 2012, pp. 448 ss.
76
26 indizione della gara, i giorni decorrono dalla data dell’invito a confermare l’interesse)77.
Il termine minimo per la presentazione delle offerte può essere ridotto a dieci giorni purché l'avviso di preinformazione contenga tutte le informazioni necessarie e sia stato inviato a pubblicazione non meno di trentacinque giorni prima e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara.
Nel caso in cui sussistano motivi di urgenza adeguatamente motivati e non sia possibile rispettare i termini precedentemente detti, l'amministrazione aggiudicatrice può fissare un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara per presentare le domande o non inferiore a dieci per la ricezione delle offerte decorrenti dall'invito a presentarle.
Una volta che il termine per la presentazione delle offerte sia decorso, la stazione appaltante verifica il possesso dei requisiti economico-finanziari richiesti agli operatori economici 78 senza valutare il progetto79. Coloro che traggano un esito positivo da tale verifica sono ammesse a presentare l’offerta tramite una lettera di invito.
Solo le imprese che abbiano ricevuto la lettera di invito possono partecipare alla gara mentre restano escluse quelle che non abbiano partecipato alla necessaria fase endoprocedimentale80 o che pur avendone preso parte non abbiano superato la fase di prequalificazione.
3.5.3. Le procedure negoziate (ex artt. 62 - 63 del D.Lgs. 50/2016)
Altro criterio per la selezione del contraente è la procedura negoziata: secondo l'art. 3 lett. uuu) del Codice, è la procedura "in
77
L'art. 55 del D.Lgs. 163/2006 prevedeva un termine di trentasette giorni.
78
Cons. Stato, sez. VI, sent. 4/06/2009 n. 3442, in
www.giustizia-amministrativa.it. 79
Cons. Stato, sez. V, sent. 8/09/2010 n. 6490, in Foro amm. CDS, 2010, p. 1851; Cons. Stato, sez. V, sent. 16/05/2011 n. 2945, in www.giustizia-amministrativa.it .
80
27 cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”81.
Le Amministrazioni possono ricorrere a tale procedura in ipotesi tassative82 ed eccezionali indicate dall’art. 59 comma 2 (utilizzate anche per il dialogo competitivo) quando: le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili; gli appalti implichino la progettazione o soluzioni innovative; l’appalto non possa essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi; le specifiche tecniche non possano essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice; ad esito di una procedura aperta o ristretta siano state presentate solo offerte da dichiararsi inammissibili o irregolari.
La procedura negoziata può essere con o senza previa pubblicazione del bando di gara.
Quella con pubblicazione del bando consiste nella presentazione da parte degli operatori economici di una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione della gara.
All’interno dell’avviso le stazioni appaltanti individuano l’oggetto dell’appalto, descrivono le loro esigenze e le caratteristiche della fornitura, lavori o servizi da appaltare specificando i criteri di aggiudicazione dell’appalto e i requisiti minimi che devono possedere gli offerenti.
Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara (o se si utilizza l’avviso di preinformazione come mezzo di indizione della gara, dalla data dell’invio a confermare l’interesse).
81
La disposizione riprende il contenuto dell’art. 3 comma 40 del D.Lgs. 163/2006 che a sua volta recepiva l'art. 1 comma 11, lett. d) della direttiva 2004/18/CE.
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La tassatività si giustifica perché in questi casi si deroga al principio della concorsualità che regola l'attività contrattuale della pubblica amministrazione.
28 L’Amministrazione procede alla valutazione delle informazioni fornite dagli operatori economici e decide se formulare l’invito a presentare l’offerta iniziale che costituisce la base della successiva negoziazione. Il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di trenta giorni dalla data della trasmissione dell’invito anche se i termini sono riducibili in casi particolari83.
Le Amministrazioni negoziano con gli operatori economici le offerte iniziali al fine di migliorarne il contenuto. Al termine della fase di negoziazione dovranno essere presentate le offerte finali per essere valutate.
Le stazioni appaltanti possono decidere di delimitare il numero dei candidati da invitare per garantire il buon andamento della gara (ex art. 91)84 indicando nel bando di gara (o nell’invito a confermare interesse) i criteri oggettivi, non discriminatori, conformi al principio di proporzionalità che intendono applicare oltre che il numero minimo (ed eventualmente il massimo) dei candidati che intendono invitare85 .
L’art. 63 si occupa delle ipotesi di procedura negoziata senza la previa pubblicazione del bando86 a cui si può ricorrere in casi tassativamente elencati al comma 2 che devono essere espressi
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I casi menzionati sono indicati all’interno dell’art. 61 commi 5 e 6 in conformità a quelli previsti per le procedure ristrette.
84
Secondo il Cons. Stato, sez. VI, sent. 12/06/2007, n. 3055, in Foro amm. CDS, 2007, p. 1895 (s.m.) la scelta di limitare i candidati invitati a presentare offerta si deve considerare più giustificata nel caso in lui la limitazione sia motivata dall'urgenza di concludere la procedura in tempo utile per iniziare i lavori nel termine stabilito per poter fruire dei finanziamenti pubblici.
85 La disposizione ad oggetto ricalca quella dell’art. 62 comma 1 del codice
abrogato del 2006. Tuttavia il vecchio codice prevedeva la possibilità di restringere il numero dei candidati solo per appalti che avessero una certa entità, ovvero, per i contratti con ad oggetto un appalti di servizi e forniture oppure di lavori che avesse una entità inferiore ai 40 milioni di euro nonché contratti con ad oggetto opere difficili e complesse. Oggi rimane solamente il residuato dell’oggetto difficile e complesso eliminando il referente di natura economica.
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