2. La revoca
2.3. Il procedimento di revoca
Dando ormai per assunto il fatto che la revoca debba essere esperita con un apposito procedimento (infra par. 1)30, l’art. 21 quinquies (come del resto l’art. 21 nonies) non prevede alcuna disciplina procedimentale se non in tema di competenza. Infatti, l’art 21 quinquies comma 1 primo periodo dispone che il procedimento di revoca è di competenza dell’Amministrazione che ha emanato l’atto da rimuovere, ovvero, da altro organo previsto dalla legge.
La circostanza che la revoca sia esercitata dallo stesso organo che ha adottato il provvedimento è giustificata dal fatto che il potere di cui ci stiamo occupando rappresenta uno strumento attraverso il quale l’Amministrazione adegua le proprie scelte ai
28 E. Daina, L’indennizzo nella revoca degli atti amministrativi, 2008, in www.giureta.unipa.it .
29
E. Gai, Esercizio della revoca nel caso di aggiudicazione definitiva degli appalti
pubblici, 2, 2013, pp. 69 ss., in www.gazzettaamministrativa.it; E. Daina, L’indennizzo nella revoca degli atti amministrativi, 2008, in www.giureta.unipa.it. 30
Cons. Stato, sez. V, sent. 26/03/2012 n. 1713, in Foro amm. – Cons. Stato, 2012, 640.
57 mutamenti intercorsi o alla rimeditazione dell’assetto originario di interessi31.
Con rifermento ai profili procedimentali, proprio a causa dell’assenza di una specifica regolamentazione, è ritenuto applicabile il principio del contrarius actus secondo il quale il procedimento di secondo grado deve essere condotto con le stesse formalità seguite per adottare il provvedimento oggetto del riesame32. In generale, le formalità da seguire sono rinvenibili nella comunicazione dell’avvio del procedimento, nello svolgimento dell’adeguata istruttoria e nella motivazione.
2.3.1. L’iniziativa di revoca
Prima ancora di esaminare i diversi oneri procedimentali che l’ente revocante deve rispettare affinché il riesame sia esercitato legittimamente, è opportuno individuare chi possa dare vita al procedimento stesso. L’iniziativa può essere di parte o d’ufficio.
L’iniziativa d’ufficio non contiene profili problematici: l’Amministrazione può rilevare ex se un mutamento di una situazione di fatto o ritenere di aver mal valutato in un primo momento quell’interesse pubblico e quindi di dover procedere con la revoca.
L’iniziativa può provenire anche dal privato attraverso una richiesta e l’Amministrazione dovrà decidere se procedere o meno al riesame33.
A questo proposito, la dottrina e la giurisprudenza si sono interrogate circa l’applicabilità dell’art. 2 della L. 241/1990 che
31 Nulla toglie che la revoca possa essere esercitata anche da un organo che sia
gerarchicamente superiore o con compiti di direzione dell’organo emanante (cfr. G. La Rosa, La revoca del provvedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 162 ss.).
32
G. La Rosa, La revoca del provvedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 173 ss.; F. Logiudice, Il principio del contrarius actus e responsabilità
precontrattuale della P.A., 12/02/2008, in www.altalex.com. 33
G. La Rosa, La revoca del provvedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 317 ss.
58 dispone l’obbligo di attivazione del procedimento in presenza di una istanza di parte giungendo a conclusioni differenti.
Inizialmente, dottrina e giurisprudenza non volevano riconoscere in capo al privato un interesse qualificato all’ottenimento di un provvedimento per due diverse ragioni: la prima derivava dalla natura discrezionale del potere di riesame nella valutazione di interessi che non consentiva di identificare alcuna situazione protetta per il privato ad ottenere un provvedimento34; se si fosse ammesso un obbligo a provvedere, tale discrezionalità sarebbe venuta meno senza che vi fossero forti motivi a giustificare un atteggiamento derogatorio sul punto. La seconda ragione che aveva spinto a negare l’obbligatorietà del riesame era legata al caso in cui l’istanza venisse presentata contro un provvedimento rimasto inoppugnato: in questo modo si voleva evitare l’elusione dei termini per l’impugnazione consentendo allo scadere degli stessi comunque un modo per ottenere l’eliminazione del provvedimento35
.
Solo più di recente la dottrina ha iniziato ad avanzare la tesi del dovere di avvio e di esercizio del potere amministrativo36 seppur limitatamente ai casi in cui il privato sia titolare di un interesse differenziato e protetto dalle norme (per esempio in campo ambientale o di sicurezza pubblica)37.
2.3.2. L'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento Una formalità del procedimento amministrativo applicata alla revoca è quella dell’art. 7 comma 1 della L.241/1990: l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento38
attraverso il quale si impone all’Amministrazione di mettere nelle condizioni di partecipare
34 Ibidem.
35 Cons. Stato, sez. V, sent. 10/10/2006 n. 6056.
36 Non sono mancate argomentazioni in tal senso da parte della dottrina (come
Clarich, Figorilli, Giusti) che alla luce di una interpretazione sistematica dell’art. 2 e 20 della L. 241/1990 esprimono come il Legislatore voglia che il privato abbia sempre un riscontro rispetto le sue richieste (cfr. G. La Rosa, La revoca del
provvedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 317 ss.). 37
Cons. Stato, sez. IV, sent. 2/11/2004 n. 7068.
38
P. M. Vipiana Perpetua, Invalidità, annullamento d’ufficio e revoca degli atti
59 tutti i destinatari del provvedimento finale, chi debba intervenirvi per legge e chi possa trovare pregiudizio dal provvedimento di secondo grado39.
La comunicazione di avvio del procedimento ha un valore fondamentale in quanto, garantendo la partecipazione di tutti gli interessati, consente l’instaurazione di un contraddittorio mediante il deposito di memorie e documenti. In questo modo la P.A. è messa nelle condizioni di comparare al meglio gli interessi coinvolti e di decidere se sia opportuno o meno eliminare un provvedimento dalla stessa emanato40.
La mancata comunicazione del procedimento comporta in linea generale un’illegittimità del provvedimento di revoca rendendola impugnabile di fronte al giudice amministrativo, ma non è sempre necessaria: infatti, la giurisprudenza la esclude per gli atti endoprocedimentali (i quali hanno solo rilevanza interna) e/o efficacia provvisoria tale da non poter ingenerare un affidamento nei confronti del loro destinatario si può procedere senza di essa41.
Non a caso, l’aggiudicazione provvisoria in una gara d’appalto, proprio a causa dei suoi effetti instabili e interinali42, non
comporta un obbligo di comunicazione di avvio del procedimento e una instaurazione del contraddittorio procedimentale in quanto è inidonea a far nascere una situazione giuridica in capo all’aggiudicatario rilevante ai fini della decisione di riesame (vedi infra capitolo III, par. 2.3.1).
L’obbligo di comunicazione è derogabile anche in ragione dello stesso art. 7 della L. 241/1990 laddove “sussistano ragioni di urgenza adeguatamente motivate” per cui l’espletamento delle
39 G. La Rosa, La revoca del provvedimento amministrativo, Giuffrè, Milano, 2013,
pp. 176 ss.
40 S. Lazzini, La ragione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento,
20/03/2008, in www.diritto.it; G. La Rosa, La revoca del provvedimento
amministrativo, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 176 ss. 41
A. Lupo, Premesse per uno studio sulla revoca degli atti amministrativi, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 192 ss.
42
Cons. Stato, sez. IV, sent. 12/04/2011 n. 2283; sez. II, sent. 24/08/2009 n. 1400, in Massimario di Giurisprudenza in www.anticorruzione.it .
60 formalità del procedimento potrebbero comportare un rallentamento nell’emanazione del provvedimento finale tale da compromettere gli interessi pubblici cui il provvedimento è rivolto43 .
2.3.3. La motivazione
Altra norma applicata a questo procedimento è l’obbligo di motivazione (ex art. 3 L. 241/1990) al fine di consentire ai destinatari del provvedimento di riesame di comprendere quale sia stato il bilanciamento compiuto dall’organo revocante e di verificare la correttezza e legittimità del potere esercitato44.
La motivazione è un elemento essenziale del provvedimento di revoca tanto da renderlo impugnabile di fronte al giudice amministrativo per violazione di legge e ottenerne l’annullamento nel caso in cui venga omessa.
Nello specifico, l’atto non può dirsi privo di motivazione solo quando questa non sia presente materialmente ma anche laddove emerga un carattere apodittico e del tutto generico delle motivazioni.
L’importanza della motivazione del provvedimento (e la correlativa gravità della sua assenza) risulta evidente se si considera che essa deve esplicitare puntualmente le ragioni di diritto e di pubblico interesse concreto e attuale che giustificano il ritiro del provvedimento45 di modo che i terzi siano garantiti contro un uso arbitrario della revoca e l’Amministrazione sia costretta ad agire in
43
M. Vagli, La comunicazione di avvio del procedimento negli atti tra evoluzione
giurisprudenziale e novità legislative, in www.lexitalia.it .
44Seppur non siano presenti dei riferimenti circa l’obbligo di ponderazione degli interessi nel caso della revoca (che è presente all’interno delle disposizioni sull’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies), la natura discrezionale dell’istituto comporta come conseguenza immediata quella della ponderazione. Giannini a questo proposito ha più volte affermato che la discrezionalità si traduce in una scelta guidata dalla ponderazione di più interessi secondari in riferimento a uno primario e nel caso di una lesione di quest’ultimo prevedendo un indennizzo.
45
D. Giannini, Le novità sul procedimento amministrativo introdotte dal Decreto
61 rispondenza all’interesse pubblico nelle attività rimesse alle sue cure46.