Le procedure negoziate (ex artt 62 63 del D.Lgs.

Altro criterio per la selezione del contraente è la procedura negoziata: secondo l'art. 3 lett. uuu) del Codice, è la procedura "in

77

L'art. 55 del D.Lgs. 163/2006 prevedeva un termine di trentasette giorni.

78

Cons. Stato, sez. VI, sent. 4/06/2009 n. 3442, in www.giustizia-

amministrativa.it. 79

Cons. Stato, sez. V, sent. 8/09/2010 n. 6490, in Foro amm. CDS, 2010, p. 1851; Cons. Stato, sez. V, sent. 16/05/2011 n. 2945, in www.giustizia-amministrativa.it .

80

27 cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto”81_.

Le Amministrazioni possono ricorrere a tale procedura in ipotesi tassative82 ed eccezionali indicate dall’art. 59 comma 2 (utilizzate anche per il dialogo competitivo) quando: le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice perseguite con l’appalto non possono essere soddisfatte senza adottare soluzioni immediatamente disponibili; gli appalti implichino la progettazione o soluzioni innovative; l’appalto non possa essere aggiudicato senza preventive negoziazioni a causa di circostanze particolari in relazione alla natura, complessità o impostazione finanziaria e giuridica dell’oggetto dell’appalto o a causa dei rischi a esso connessi; le specifiche tecniche non possano essere stabilite con sufficiente precisione dall’amministrazione aggiudicatrice; ad esito di una procedura aperta o ristretta siano state presentate solo offerte da dichiararsi inammissibili o irregolari.

La procedura negoziata può essere con o senza previa pubblicazione del bando di gara.

Quella con pubblicazione del bando consiste nella presentazione da parte degli operatori economici di una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione della gara.

All’interno dell’avviso le stazioni appaltanti individuano l’oggetto dell’appalto, descrivono le loro esigenze e le caratteristiche della fornitura, lavori o servizi da appaltare specificando i criteri di aggiudicazione dell’appalto e i requisiti minimi che devono possedere gli offerenti.

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara (o se si utilizza l’avviso di preinformazione come mezzo di indizione della gara, dalla data dell’invio a confermare l’interesse).

81

La disposizione riprende il contenuto dell’art. 3 comma 40 del D.Lgs. 163/2006 che a sua volta recepiva l'art. 1 comma 11, lett. d) della direttiva 2004/18/CE.

82

La tassatività si giustifica perché in questi casi si deroga al principio della concorsualità che regola l'attività contrattuale della pubblica amministrazione.

28 L’Amministrazione procede alla valutazione delle informazioni fornite dagli operatori economici e decide se formulare l’invito a presentare l’offerta iniziale che costituisce la base della successiva negoziazione. Il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di trenta giorni dalla data della trasmissione dell’invito anche se i termini sono riducibili in casi particolari83_.

Le Amministrazioni negoziano con gli operatori economici le offerte iniziali al fine di migliorarne il contenuto. Al termine della fase di negoziazione dovranno essere presentate le offerte finali per essere valutate.

Le stazioni appaltanti possono decidere di delimitare il numero dei candidati da invitare per garantire il buon andamento della gara (ex art. 91)84 indicando nel bando di gara (o nell’invito a confermare interesse) i criteri oggettivi, non discriminatori, conformi al principio di proporzionalità che intendono applicare oltre che il numero minimo (ed eventualmente il massimo) dei candidati che intendono invitare85 .

L’art. 63 si occupa delle ipotesi di procedura negoziata senza la previa pubblicazione del bando86 a cui si può ricorrere in casi tassativamente elencati al comma 2 che devono essere espressi

83

I casi menzionati sono indicati all’interno dell’art. 61 commi 5 e 6 in conformità a quelli previsti per le procedure ristrette.

84

Secondo il Cons. Stato, sez. VI, sent. 12/06/2007, n. 3055, in Foro amm. CDS, 2007, p. 1895 (s.m.) la scelta di limitare i candidati invitati a presentare offerta si deve considerare più giustificata nel caso in lui la limitazione sia motivata dall'urgenza di concludere la procedura in tempo utile per iniziare i lavori nel termine stabilito per poter fruire dei finanziamenti pubblici.

85 _{La disposizione ad oggetto ricalca quella dell’art. 62 comma 1 del codice}

abrogato del 2006. Tuttavia il vecchio codice prevedeva la possibilità di restringere il numero dei candidati solo per appalti che avessero una certa entità, ovvero, per i contratti con ad oggetto un appalti di servizi e forniture oppure di lavori che avesse una entità inferiore ai 40 milioni di euro nonché contratti con ad oggetto opere difficili e complesse. Oggi rimane solamente il residuato dell’oggetto difficile e complesso eliminando il referente di natura economica.

86

29 all’interno del primo atto della procedura87

. I casi elencati esprimono diverse circostanze in cui la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando può essere utilizzata tra queste: situazioni in cui non si realizzi una reale situazione di concorrenza (art. 63 comma 2 lett.b)) oppure non sia stata presentata alcuna offerta o offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o domanda di partecipazione appropriata (art. 63 comma 2 lett.a)) oppure si verifichino situazioni estrema ratio dettate da ragioni di urgenza imprevedibili per la amministrazione aggiudicatrice che non rendono possibile esperire procedure aperte o ristrette o competitive con negoziazione (art.63 comma 2 lett.c))88.

Le ipotesi del comma 2 sono comuni a tutti i tipi di appalto ma non mancano delle ipotesi ad hoc: al comma 3 per quanto riguarda le forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime o per l’acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose da un fornitore che cessi definitivamente l’attività commerciale; al comma 4 per quanto riguarda i servizi qualora l’appalto faccia seguito a un concorso di progettazione e debba essere aggiudicato a uno dei vincitori del concorso; e al comma 5 per i lavori e servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale.

Al verificarsi di una delle ipotesi che legittimino l’applicazione della procedura di cui all’art. 63, le stazioni appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla base delle informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica, finanziaria,

87

Il testo dell’art. 57 comma 1 del Codice del 2006 faceva riferimento alla motivazione inserita all’interno della delibera o determina a contrarre. Il riferimento al “primo atto della procedura” ha sollevato dubbi di non poco momento in quanto potrebbe essere anche quello dell’avviso di preinformazione.

88

30 tecniche e professionali desunte dal mercato procedendo alla scelta degli operatori economici di numero non inferiore a cinque89.

Una volta individuati gli operatori, si avvia la fase di negoziazione delle condizioni del contratto al cui termine la stazione appaltante, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante la procedura aperta, ristretta o procedura competitiva con negoziazione, sceglierà l’operatore che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’art. 95.