Tra aggiudicazione definitiva e stipulazione del contratto

procedere alla stipula prima dell’aggiudicazione definitiva tali da renderla responsabile precontrattualmente per non aver evitato un danno al legittimo affidamento dell’aggiudicatario.

3.9. Tra aggiudicazione definitiva e stipulazione del

contratto

L’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto segnano rispettivamente la fine del procedimento di scelta del contraente e l’inizio del rapporto negoziale129

.

Dal punto di vista procedimentale, perché l’aggiudicazione diventi efficace e definitiva l’Amministrazione deve prima di tutto procedere a una verifica del possesso dei requisiti soggettivi richiesti in capo all’aggiudicatario provvisorio (ex art. 32 comma 7)130_{. Nel}

caso in cui il controllo abbia un esito negativo, l’Amministrazione potrà procedere con l’aggiudicazione al secondo classificato al quale deve essere stata preventivamente notificata l’aggiudicazione provvisoria.

Quando, invece, sia stata comprovata l’esistenza di tutti i requisiti, il RUP attesta in una relazione istruttoria l’esito positivo e

129

R. De Nictolis, R. Garofoli, (a cura di) M.A. Sandulli, Le procedure di affidamento

e l’aggiudicazione, vol. III, Giuffrè, Milano, 2008, pp. 1856 ss. 130

Per questo l’aggiudicazione definitiva non autorizza alla stipulazione del contratto né alla emanazione dell’ordine di esecuzione in via d’urgenza.

45 procede alla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva a tutti gli interessati che in primis sono i partecipanti131.

Dalla data dell’ultima comunicazione dell’aggiudicazione definitiva agli interessati132 decorrono 35 giorni di stand still133 nei quali i soggetti che non hanno vinto la gara potranno impugnare l’aggiudicazione.

Tuttavia, durante questa fase possono verificarsi nuove esigenze di perseguire l’interesse pubblico (indipendentemente da una illegittimità dell’atto) che comportano per l’Amministrazione una necessità di eliminazione dell’aggiudicazione attraverso l’esercizio di poteri di autotutela di cui agli artt. 21 quinquies e 21 nonies della L.241/1990 sui quali ci soffermeremo più avanti (vedi infra capitolo III)134.

131 _{Il Codice del 2006 prevedeva all’art. 79 comma 5, lett. a) una complessa}

elencazione di soggetti ai quali rivolgere la comunicazione e che sostanzialmente erano tutti coloro che avevano interesse al corretto espletamento della gara e che la determinazione dell’aggiudicatario avvenisse in modo corretto. Il nuovo Codice non si dilunga con una elencazione dettagliata richiamando solo gli interessati. È evidente che gli interessati sono i partecipanti alla gara.

132

Parlare di invio e non di conoscenza della comunicazione lascia alcuni rischi: l’Amministrazione non sa con certezza quando si sia avuta la effettiva conoscenza del provvedimento.

133_{Il termine di 35 giorni è decadenziale: ne consegue che gli interessati non} potranno più ricorrere alla via giurisdizionale per ottenere la eliminazione dell’atto di aggiudicazione.

134

Questo dimostra che fino al momento della stipulazione del contratto si resta in una fase sorretta da regole pubblicistiche per cui non si può dire che nascano delle obbligazioni tra le parti.

46

Capitolo II

L’ autotutela amministrativa

1. Premesse

Attraverso la disamina compiuta all’interno del capitolo precedente, è emerso che le modalità di scelta del contraente regolate all’interno del D.Lgs. 50/2016 altro non rappresentano se non un procedimento amministrativo; in quanto tale, esso si compone di una serie ordinata di atti amministrativi volta all’approvazione di un provvedimento finale (i.e. aggiudicazione definitiva) mediante il quale la P.A. seleziona l’operatore economico con cui intenderà intraprendere un rapporto negoziale.

In generale, tutta l’attività provvedimentale dell’Amministrazione, compresa quella inerente ai procedimenti ad evidenza pubblica, deve mirare alla cura dell’interesse pubblico non solo nel momento in cui l’atto amministrativo è emanato ma per tutto l’arco temporale in cui questo dispiega i propri effetti1

.

Al fine di garantire la costante rispondenza dell’azione amministrativa all’interesse pubblico2, l’ordinamento prevede che l’Amministrazione disponga di strumenti c.d. di autotutela che le consentano di intervenire in via autoritativa su un provvedimento laddove questo sia diventato inopportuno prescindendo dall’esistenza di un vizio di legittimità.

È bene sin da subito precisare che quando si utilizza il termine “autotutela” non si fa riferimento ad una categoria

1

AA.VV. (a cura di) M. A. Sandulli, Principi e regole dell’azione amministrativa- Giuffrè, Milano, 2015, p. 334.

2

M. Ragazzo, L’autotutela amministrativa, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 3 ss.; AA.VV. (a cura di) M. A. Sandulli, Principi e regole dell’azione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2015, pp. 334 ss.

47 omogenea ma a una serie di istituti che, a seconda dei casi, consentono all’Amministrazione di modificare, rimuovere o, addirittura, dare esecuzione a un provvedimento esistente senza dover ricorrere ad alcun potere giurisdizionale.

In generale, l’autotutela è classificabile in tre categorie: a) l’autotutela esecutiva che consente alla P.A. di poter agire in via immediata e diretta per adeguare la situazione di fatto a quella di diritto disposta nei provvedimenti3;

b) l’autotutela possessoria che consiste in un potere di occupare un bene di proprietà della P.A. (demaniale o anche a tutela di una servitù pubblica) senza dover esperire un’azione possessoria ad hoc;

c) infine, l’autotutela decisoria che consiste nello svolgimento di un procedimento amministrativo di secondo grado (ovvero, che ha ad oggetto un provvedimento precedentemente emesso) 4 dal quale scaturisce un provvedimento (c.d. di secondo grado) che interviene su quello precedentemente emanato modificando i rapporti che nel frattempo erano sorti.

Con riferimento ai procedimenti ad evidenza pubblica e ai provvedimenti di aggiudicazione, l’autotutela decisoria è quella che trova maggiori occasioni per poter essere esercitata specialmente attraverso gli atti di ritiro5, vale a dire, provvedimenti di secondo

3 _{Tuttavia, in questi casi è necessaria sempre una previsione di legge che}

conferisca tale potere all’Amministrazione (cfr. A. Amaolo, Brevi cenni in tema di

autotutela della Pubblica Amministrazione, in www.ratioiuris.it). 4

Il cui procedimento deve seguire le stesse formalità previste per il procedimento di primo grado .

5

Infatti, l’Amministrazione può esercitare l’autotutela decisoria anche attraverso altre forme di provvedimenti di secondo grado, ad esempio: atti di convalescenza (come la convalida, la ratifica o la sanatoria) con cui la P.A. sana i vizi contenuti in un provvedimento, oppure, atti di conservazione (come la consolidazione-

48 grado mediante i quali la P.A. può eliminare atti inficiati da vizi di merito in base ad una nuova valutazione degli interessi (è il caso della revoca) o da vizi di legittimità originari (è questo il caso dell’annullamento d’ufficio)6_.

La disciplina di riferimento per questi tipi di atti è rinvenibile all’interno del capo IV-bis della L. 241/19907

agli artt. 21 quinquies e 21 nonies sui quali ci soffermeremo nel presente capitolo: nello specifico si procederà attraverso una disamina del contenuto delle singole disposizioni con particolare riferimento ai presupposti per l’esercizio e agli effetti che i provvedimenti di revoca e annullamento d’ufficio producono sull’atto oggetto del riesame. Ciò allo scopo di mettere in luce le significative differenze che sussistono tra i due istituti e, quindi, di prevenire contro l’utilizzo sinonimico dei termini “revoca” e “annullamento” che spesso si realizza nella prassi.

Tuttavia, limitarsi all’analisi degli artt. 21 quinquies e 21 nonies non è sufficiente per fornire un quadro completo della disciplina in tema di riesame: infatti, ne dette disposizioni ne altre contengono una disciplina ad hoc riguardo alle modalità procedimentali che l’Amministrazione deve seguire affinché il provvedimento di secondo grado emanato sia legittimo. Al contrario, vige il principio del contrarius actus secondo il quale, dato che la funzione amministrativa ad oggetto del procedimento di secondo grado è identica a quella esplicitata in precedenza seppur di segno opposto, l’Amministrazione è tenuta a porre in essere un procedimento gemello a quello a suo tempo seguìto per l’adozione dell’atto revocando8_.

inoppugnabilità o l’acquiescenza) attraverso i quali è preclusa la possibilità di impugnare il provvedimento, seppur viziato, quando questo sia in grado di soddisfare l’interesse pubblico.

6 _{G. Sgueo, L’autotutela amministrativa, 19/07/2007, in www.diritto.it .} 7

Detto capo è stato inserito attraverso la riforma apportata dalla L. 15/2005 che ha avuto merito di porre fine alla questione affrontata in campo dottrinario se esistesse o meno un potere di riesame della P.A. e di delineare quali fossero i suoi limiti applicativi. (cfr. M. Ragazzo, L’autotutela amministrativa, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 54 ss.)

8

49 Alla luce di ciò, si giustificano tutte le particolarità legate agli oneri di pubblicità che il procedimento di riesame assume con riferimento ai procedimenti ad evidenza pubblica e di cui tratteremo più nello specifico nel Capitolo III.

Procediamo adesso con l’analisi della disciplina normativa contenuta all’interno della L. 241/1990.