L’indennizzo

Nonostante il fatto che l'Amministrazione abbia esercitato un potere in modo legittimo47, non è da escludere che tale attività possa comunque generare dei pregiudizi a carattere patrimoniale che non devono restare a carico degli amministrati48.

Proprio per questo il Legislatore, mosso dal principio di equità, ha voluto contemperare l’esigenza di assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico con quello dell’affidamento del privato in ordine alla stabilità e certezza dei rapporti con l’Amministrazione attraverso l'inserimento del comma 1-bis all'art. 21 quinquies relativo l’obbligo ad indennizzare49_.

È rilevante sottolineare la scelta che è stata compiuta dal Legislatore, ossia, quella di corrispondere un indennizzo anziché un risarcimento del danno: in considerazione del fatto che il pregiudizio si è verificato in conseguenza di un comportamento lecito questa scelta appare in effetti la più condivisibile50.

46 _{G. Mastrodonato, La motivazione del provvedimento nella riforma del 2005, in} www.lexitalia.it .

47

L’indennizzo si giustifica per il fatto che ci troviamo nel modello dogmatico della responsabilità della pubblica amministrazione da atto lecito dannoso.

48

T.A.R. Abruzzo, sez. I, sent. 31/01/2011 n. 47.

49

Il comma in questione è stato inserito dalla L. 40/2007 e rappresenta una vera e propria novità in tema di revoca. Il sistema precedente alla riforma del 2005 non contemplava alcun obbligo di riparazione per il pregiudizio subìto. Invero, l’intero sistema dell’ordinamento amministrativo ha cominciato a muoversi verso forme di ristoro (indennizzo o risarcimento) a partire dal 1992 per le posizioni considerate deboli e che subivano dei pregiudizi da tali provvedimenti di secondo grado (cfr. E. Daina, L’indennizzo nella revoca degli atti amministrativi, 2008, in

www.giureta.unipa.it). 50

La dottrina ha ricondotto l’obbligo alla corresponsione dell’indennizzo alla categoria della responsabilità da atto lecito dannoso tenendola ben distinta dagli schemi previsti in tema di risarcimento del danno (AA.VV. (a cura di) M. A. Sandulli, Principi e regole dell’azione amministrativa, Giuffrè, Milano, 2015, p. 346).

62 Oltre alla funzione reintegratrice, l’indennizzo ricopre un ruolo fondamentale nella scelta dell’Amministrazione se operare o meno attraverso la revoca: infatti, l’opportunità della revoca dovrà essere messa a confronto con altre soluzioni alternative più economiche per soddisfare quell’interesse pubblico al fine di perseguire anche una economicità della gestione51.

2.4.1. Ambito soggettivo e oggettivo di applicazione dell’indennizzo

Il comma 1-bis delimita i soggetti e i casi in cui l’indennizzo può essere corrisposto: infatti, il ristoro del pregiudizio subìto è configurabile solo per i “soggetti direttamente interessati”, ossia, il destinatario diretto degli effetti del provvedimento di revoca52. In questo modo il Legislatore ha voluto escludere coloro che subissero in via indiretta gli effetti del provvedimento di riesame evitando di allargare eccessivamente il novero dei legittimati a richiedere l’indennizzo53

.

L’ambito oggettivo determina che si possa richiedere l’indennizzo solo quando la revoca del provvedimento (istantaneo o durevole) incida su un rapporto negoziale 54 ricomprendendo all’interno sia quegli atti che accedono a contratti o concessioni (vedi infra capitolo III, par. 2)

Non sono mancate a questo proposito critiche da parte della dottrina in riferimento alla ristrettezza dell’ambito di applicabilità

51

Inoltre, il dato economico influenza non solo l’esercizio della revoca, ma anche quello di altri istituti come l’annullamento d’ufficio dato che l’esercizio, anche legittimo, dell’autotutela decisoria può determinare la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in cui si deve corrispondere un risarcimento (cfr. F. Saitta, L’autotutela dopo la Riforma Madia- contratti pubblici e potere di

riesame della stazione appaltante, giur. It., 2015, 21, 2748, in www.studiolegale.leggiditalia.it).

52 _{F. Saitta, L’autotutela dopo la Riforma Madia- contratti pubblici e potere di} riesame della stazione appaltante, giur. It., 2015, 21, 2748 in www.studioegale.leggiditalia.it .

53

I. Franco, Manuale del nuovo diritto Amministrativo, IPSOA, Milano, 2007, pp. 393 ss.

54

D. Giannini, Le novità sul procedimento amministrativo introdotte dal Decreto

63 dell’indennizzo: infatti, secondo alcuni è irragionevole che laddove la revoca generi dei pregiudizi in capo al destinatario del provvedimento, per il solo fatto che quest’ultimo non sia riferibile a un rapporto negoziale, non possa riceverne la riparazione55.

2.4.2. La quantificazione dell’indennizzo

Una volta rilevata l’esistenza di tutte le ipotesi di configurabilità dell’indennizzo, si deve procedere alla quantificazione.

Ai fini della liquidazione l’indennizzo tiene conto solamente del danno emergente che è costituito dalle spese di presentazione dell’offerta e di partecipazione alla procedura sostenute adeguatamente provate56.

Tuttavia, la somma calcolata può ricevere degli aggravi o diminuzioni in base alla prova della sussistenza di altri fattori o comportamenti, mettendo in pratica la natura equitativa dell’istituto.

Il primo di questi criteri è rappresentato dall’affidamento riposto dal privato sulla stabilità dell’atto revocato comportando un indennizzo maggiore quanto più tempo il provvedimento abbia prodotto effetti57.

Gli altri criteri di quantificazione dell’indennizzo sono legati alla conoscenza (o della conoscibilità) della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca rispetto l’interesse pubblico sia dell’eventuale partecipazione del contraente (o di terzi) all’erronea valutazione in cui è incorsa l’Amministrazione.

55 _{F. Saitta, L’autotutela dopo la Riforma Madia- contratti pubblici e potere di} riesame della stazione appaltante, giur. It., 2015, 21, 2748 in

www.studiolegale.leggiditalia.it .

56 _{S. Lazzini, La revoca legittima comporta il riconoscimento dell’indennizzo (e non} del risarcimento ) per danno emergente adeguatamente provato, 11/11/2010, in www.diritto.it ; Cons. Stato, sez. V, sent. 26/06/2015 n. 3237, in www.foroitaliano.it .

57

La mancanza di un termine per l’esercizio dello ius poenitendi induce a ritenere che la stessa previsione dell’indennizzo sia finalizzata a neutralizzare una lesione dell’affidamento così realizzata dalla revoca e che il quantum dell’indennizzo dovrà essere commisurato anche al periodo di durata dell’atto revocato.

64 Sul piano della conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo revocato, esistono delle perplessità di non poco momento: infatti, per evitare la condanna al pagamento dell’indennizzo, l’Amministrazione dovrebbe dimostrare che il privato fosse a conoscenza del vizio di merito che affliggeva l’atto revocato. Tuttavia, il privato cittadino non possiede gli strumenti e le competenze per valutare la conformità all’interesse pubblico della scelta amministrativa58 per cui non si può pretendere che il contraente controlli oltre ai propri interessi anche quelli dell’Amministrazione e dei terzi59_.

Relativamente al concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità del provvedimento revocato con l’interesse stesso, si deve ammettere che quando l’erronea valutazione sia determinata da un’inesatta rappresentazione della realtà da parte del privato, quest’ultimo non possa pretendere il pieno indennizzo60. Ciò detto si giustifica in relazione al fatto che se è vero che l’indennizzo è uno strumento per compensare della lesione di un legittimo affidamento, non è ragionevole corrisponderlo integralmente a protezione di chi agisca in malafede.