2. La responsabilità precontrattuale: nozione
2.1. Natura della responsabilità precontrattuale
Una prima questione di non poco conto da affrontare riguarda la natura giuridica della responsabilità precontrattuale.
La dottrina e la giurisprudenza hanno a lungo dibattuto se l’istituto dovesse essere inquadrato all’interno della responsabilità contrattuale o extracontrattuale in quanto l’appartenenza a l’una o l’altra categoria giuridica comporta delle notevoli differenze di
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G. Vanacore, Violazione della buona fede in ambito precontrattuale: i cc.dd.
“obblighi di avviso e d’informazione” e l’art. 1338 c.c., 11/07/2011, in www.diritto.it .
10
T.A.R. Sicilia, sez. IV, sent. 11/07/2013 n. 2005.
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A. Liberati, La responsabilità della Pubblica Amministrazione ed il risarcimento
107 disciplina a livello di prescrizione, onere della prova e criteri di quantificazione della somma da corrispondere12.
2.1.1. La tesi della natura extracontrattuale
La tesi maggiormente avallata in dottrina e giurisprudenza ritiene che l’art. 1337 c.c. delinei i caratteri di una responsabilità extracontrattuale13 in quanto in mancanza di un vincolo contrattuale non è possibile ritenere che la correttezza e buona fede generino un’obbligazione; al contrario, la giurisprudenza ha ritenuto più convincente che gli artt. 1337 e 1338 c.c. identifichino un obbligo generico di condotta umana la cui inosservanza costituisce a propria volta una violazione del principio del neminem laedere a fondamento della responsabilità extracontrattuale14.
Aderendo a questa tesi, le conseguenze sul piano della disciplina saranno che: 1) la prescrizione per la domanda di risarcimento è di 5 anni; 2) il danneggiato avrà l’onere di provare l’esistenza e l’ammontare del danno (ex artt. 2043 e 2059 c.c.)15; 3)
a livello di quantificazione della somma da risarcire non possono essere applicati i criteri dell’art. 1225 c.c. .
2.1.2. La tesi della natura contrattuale
All’orientamento appena esposto si affiancano tesi contrarie di portata minoritaria16: quella più degna di nota è quella che
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A. Passerella, Responsabilità precontrattuale della P.A. nelle procedure ad
evidenza pubblica, in Contratti, 2013, 5, 437, nota a sentenza, in www.studiolegale.leggiditalia.it .
13
Ex multis C. Cass., sez. II, sent. 10/01/2013 n. 477; sez. I, sent. 1/06/2005 n. 13164.
14 A. Liberati, La responsabilità della Pubblica Amministrazione ed il risarcimento del danno, CEDAM, Padova, 2009, p. 195.
15 G. Grasso, Sul rilievo del legittimo affidamento nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, in www.sna.gov.it , pp. 41-42.
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Ad esempio, la tesi che vede la responsabilità precontrattuale come categoria
sui generis date le peculiarità della disciplina che non le consentono di essere
ricondotta ne alla responsabilità contrattuale ne extracontrattuale. (cfr. R. Daniela, La responsabilità precontrattuale, 11/03/2013, in www.diritto.it); oppure che distingue la responsabilità precontrattuale da quella contrattuale in base in base alla liceità o meno del comportamento.
108 sostiene che la responsabilità precontrattuale sia riconducibile alla categoria della responsabilità contrattuale.
La giurisprudenza più recente17 ha sostenuto che la buona fede e la correttezza costituiscano un’obbligazione in capo alla P.A. derivante da un “contatto sociale qualificato” alla luce dell’art. 1173 c.c.18.
A propria volta, dato che si tratta dell’inadempimento di un’obbligazione, le conseguenze in tema di responsabilità non sono tanto riconducibili all’art. 2043 c.c., quanto piuttosto all’art. 1218 c.c.. Ricollegare la responsabilità precontrattuale a quella contrattuale comporta una differenza notevole anche sul piano della disciplina: 1) la prescrizione è decennale (ex art. 2946 c.c.); 2) il danneggiato non dovrebbe provare l’elemento della colpa dato che opererebbe la presunzione di colpa alla luce dell’art. 1218 c.c.; 3) il risarcimento deve essere quantificato in base ai criteri dell’art. 1225 c.c.19.
2.1.3. La responsabilità precontrattuale “pura” e “spuria”
Venendo alla responsabilità precontrattuale nei procedimenti ad evidenza pubblica, la dottrina ha reputato opportuno dividere la responsabilità precontrattuale in “pura” e “spuria”20 a seconda che l’obbligazione risarcitoria nascesse a causa di un provvedimento legittimo o illegittimo dell’Amministrazione21.
17
C. Cass., sez. I , sent. 12/07/2016 n. 14188, in
www.dirittocivilecontemporaneo.com
18 Questa teoria ha trovato spazio nei confronti dell’Amministrazione a partire
dalla C. Cass., sez. I, sent. 20/12/2011 n. 27648, in Europa dir. Priv., 2012, p. 1227.
19 A. Passerella, Responsabilità precontrattuale della P.A. nelle procedure ad evidenza pubblica, in Contratti, 2013, 5, 437, nota a sentenza, in www.studiolegale.leggiditalia.it .
20
F. Caringella, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione:
un istituto dal sesso incerto, Relazione tenuta al convegno del 29 ottobre 2007 su “attività contrattuale e responsabilità della pubblica amministrazione” presso l’aula Magna della Luiss, in www.giustizia-amministrativa.it .
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A. Liberati, La responsabilità della Pubblica Amministrazione ed il risarcimento
109 La responsabilità precontrattuale è “spuria” quando l’obbligazione risarcitoria ha ad oggetto i danni cagionati dall’adozione di provvedimenti illegittimi nel corso del procedimento ad evidenza pubblica che hanno portato alla mancata stipulazione del contratto. L’obbligazione risarcitoria che ne consegue non riguarda la violazione di canoni privatistici di buona fede e diligenza, ma l’esercizio non corretto del potere pubblico di stampo autoritativo con connessa lesione dell’interesse legittimo.
In questo caso la differenza con la responsabilità per culpa in contrahendo di diritto civile diventa notevole: infatti, non si tratta di una censura dell’operato dell’Amministrazione in quanto cattivo contraente, ma per il cattivo uso del potere pubblico. Alla luce di ciò è possibile affermare che si tratta di responsabilità precontrattuale solo in riferimento al dato cronologico in cui la violazione è posta in essere, ossia, durante la fase delle trattative22.
Le conseguenze di ciò ricadono sulla quantificazione del risarcimento: infatti, laddove il ricorrente faccia valere lo scorretto esercizio del potere pubblicistico che ha comportato l’emanazione di un illegittimo provvedimento preclusivo del conseguimento del bene della vita dato dall’aggiudicazione e dal conseguente contratto, il quantum comprenderà sia l’interesse negativo (infra par. 4.1) che l’interesse positivo23.
La responsabilità precontrattuale pura si riferisce alle lesioni cagionate da una condotta violativa dei principi di buona fede e correttezza assunta dall’Amministrazione 24 avvicinandosi alla responsabilità così delineata nel Codice Civile. Infatti, questa categoria di responsabilità precontrattuale implica che la legittimità del provvedimento di secondo grado su uno degli atti del
22
La responsabilità contrattuale e precontrattuale P.A., in
www.ildirittoamministrativo.net .
23Ciò è dovuto al fatto che non si lamenta un danno da spreco di energie negoziali, ma un danno da contratto perso, ossia, del vantaggio che avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario.
24
F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo. Vol. I. La responsabilità della
110 procedimento ad evidenza pubblica non riesca a conciliarsi con la tutela del legittimo affidamento ingenerato nei concorrenti privati in ordine alla conclusione del contratto25 a causa del comportamento assunto durante le trattative. In questo modo il risarcimento dovrà essere limitato al solo interesse negativo e non anche a quello positivo (infra 4.1).