I REATI CAPITALI, IL PRINCIPIO DI
PROPORZIONALITÀ E LE FINALITÀ
DELLA PENA NEGLI STATI LIBERAL –
DEMOCRATICI. DUE ESPERIENZE A
CONFRONTO: GLI STATI UNITI
D'AMERICA E L'INDIA.
INDICE
Pag.
INTRODUZIONE...5CAPITOLO I
IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ E LE
FINALITA’ DELLA PENA NEI REATI CAPITALI
1. Il principio di proporzionalità e le finalità della pena...101.1 La finalità retributiva...13
1.2 La finalità di deterrenza...15
1.3 La finalità rieducativa...16
1.4 La giustizia riparativa...17
2. La pena di morte e le finalità della pena nel rispetto del principio di proporzionalità...18
2.2 La “anti – deterrenza”...20
2.3 La pena di morte e la finalità rieducativa...21
3. I reati capitali, il principio di proporzionalità e le finalità della pena negli stati liberal – democratici. Due esperienze a confronto: gli Stati Uniti d’America e l’India...23
4. Gli Stati Uniti d’America: la pena di morte e il principio di proporzionalità...28
4.1 I reati capitali: reati federali e reati statali...28
4.2 L’Ottavo Emendamento e il principio di proporzionalità come limite alla pena di morte...30
5. L'India: la pena di morte e il principio di proporzionalità...32
5.1 I reati capitali nel Codice penale indiano...32
5.2 Il principio di proporzionalità...35
6. Conclusioni...37
CAPITOLO II
LA PENA DI MORTE E IL PRINCIPIO DI
PROPORZIONALITÀ NEGLI STATI UNITI
D’AMERICA
. Introduzione...39SEZIONE I. Il trionfo del principio di proporzionalità...41
1. La nascita del “test bifase della proporzionalità”...41
2. Il caso Coker v. Georgia: la pena di morte viene giudicata eccessiva per lo stupro di una donna adulta…...46
3. Il caso Enmund v. Florida: il complice in un reato di “felony murder” non può essere punito con la pena di morte...50
SEZIONE II. “Tre passi indietro” della Corte Suprema sulla proporzionalità nei reati capitali...55
1. Il caso Tison v. Arizona: il complice in un reato di felony murder viene condannato a morte...56 2. Il caso Stanford v. Kentucky: la Corte approva l’esecuzione
di un imputato minorenne...60
3. Il caso Penry v. Lynaugh: la Corte approva l’esecuzione di
un imputato mentalmente ritardato...62 SEZIONE III. La “resurrezione” della proporzionalità...64
1. Il caso Atkins v. Virginia: l'incostituzionalità della pena di morte per i mentalmente ritardati...65
2. Il caso Roper v. Simmons: l'incostituzionalità della pena di
morte anche per i minorenni...69
3. Il caso Kennedy v. Louisiana: un “ampliamento” del caso Coker...74
. Conclusioni...79
CAPITOLO III
LA PENA DI MORTE E IL PRINCIPIO DI
PROPORZIONALITÀ IN INDIA
1. Introduzione...80 2. Una sentenza storica: il caso Bachan Singh e l’introduzione
della dottrina del “the rarest of rare”...82
3. Proporzionalità e pena di morte per i reati “di
droga”...88
3.1 Il caso Indian Harm Reduction Network v. Union of India: la costituzionalità dell'articolo 31A dell'NPDS Act...89
4. Proporzionalità della pena di morte per i reati di stupro.
Il caso Shakti Mills gang rape e la prima applicazione
dell'articolo 376E del Codice penale indiano...92
5. Proporzionalità della pena di morte per i reati di sequestro di persona a scopo di estorsione: il caso Vikram Singh e la costituzionalità dell'articolo 364A dell'IPC...98
6. Conclusioni...103
CONCLUSIONE...105
INTRODUZIONE
Il principio di proporzionalità della pena rispetto al reato commesso è alla base del sistema penale di ogni ordinamento giuridico statale moderno che possa definirsi liberal -
democratico. Si tratta di un principio che ha origini molto antiche, infatti si inizia a parlare di proporzionalità, sebbene legata ad una concezione retributivistica della pena, già con il principio del taglione contenuto nel Codice Hammurabi1 , nella
Bibbia2 e nelle XII Tavole3. Si tratta di un principio molto
importante nelle società antiche, e abbiamo testimonianze che rivelano la minuziosità estrema con cui si riteneva di dover valutare l’equivalenza tra il male inflitto e quello subito4. Il principio di proporzionalità della pena era strettamente collegato alla “vendetta”, basti pensare ad Omero, il quale la inserì nell’ottica dell’onore. Infatti, a suo avviso, solo attuando
1 Nel codice babilonese di Hammurabi, che risale al 2250 circa a.C. ed è il più
antico documento legislativo conosciuto, è stabilito: << 196. Se alcuno fa
perdere un occhio a un altro, perda egli il proprio occhio; 197. Se alcuno rompe un osso a un altro, si rompa un osso a lui; 200. Se alcuno spezza i denti a un suo pari, si spezzino i denti a lui; 210. Se alcuno percuote una nata libera e quella donna muore, a lui si dovrà uccidere la figlia >>. (cit. da MANZINI, Il diritto criminale nella più antica legge del mondo, in << Rivista di Diritto penale >>, 1903, pp. 662 sgg.).
2 Analoghe sono le massime bibliche: «Colui che colpisce un uomo
causandone la morte, sarà messo a morte» in Esodo, XXI,12, «Occhio per occhio,
dente per dente, mano per mano, piede per piede, bruciatura per bruciatura, ferita per ferita, livido per livido» Esodo XXI, 24-25.
3 Nelle XII Tavole lo stesso principio è espresso dal precetto << si quis
membrum rupit, ni cu meo pacit, talio esto >> (VIII,2).
4 Per approfondimenti vedi CANTARELLA E., I supplizi capitali. Origini e
funzioni della pena di morte in Grecia e a Roma, Feltrinelli, Milano, 2011
una vendetta proporzionata all’offesa chi riceveva un torto dimostrava di essere più forte e più valoroso dell’offensore5. Proporzionalità dell’offesa rispetto al torto subito è inoltre l’argomento centrale della Tragedia greca.
Se nelle società arcaiche il principio di proporzionalità era collegato ad una funzione retributiva della pena, oggigiorno è alla base soprattutto della funzione preventiva. A dire il vero già nell’antica Grecia la pena assolveva ad una funzione deterrente6, ma è soltanto nel secolo XVIII che << la prevenzione che ci si
attendeva come effetto del castigo e della sua risonanza - dunque della sua dismisura -, tende a divenire ora il principio della sua economia e la misura delle sue giuste proporzioni >>7.
Infine, il principio di proporzionalità è fondamentale per far sì che la pena persegua anche una finalità rieducativa. Infatti si sostiene che solo se il reo avverte la “proporzionatezza” della sanzione potrà accettare un processo rieducativo diretto allo sviluppo della sua capacità di apprezzare i valori protetti dall'ordinamento8.
Un tema piuttosto controverso è quello che riguarda il principio di proporzionalità applicato alla pena di morte: << Che le pene
siano moderate e proporzionate ai delitti, che quella di morte non sia più pronunciata che contro i colpevoli di assassinio, e che i supplizi che rivoltano l’umanità siano aboliti >>. Così la cancelleria, nel 1789,
riassume la posizione generale dei cahiers de doléance, per quanto
5 Da CANTARELLA E., Il ritorno della vendetta. Pena di morte: giustizia o
assassinio?, Bur, Milano , 2007, pp.21-22.
6 Ad esempio Platone, Protagora, 325 a-b.
7 M.FOUCAULT, Sorvegliare e punire. Nascita della prigione, Einaudi, Torino
1993 [1. ed. 1975], cit., p. 102-103.
8 FIANDACA – MUSCO, Diritto penale. Parte Generale, 7. ed., Zanichelli,
riguarda i supplizi9. Da allora molti passi in avanti sono stati fatti in questo senso, poiché nella maggior parte dei paesi liberal - democratici odierni la pena capitale o è stata abolita, oppure non viene più applicata. In altri stati, invece, sebbene sia ancora prevista, negli ultimi decenni c’è stato un percorso evolutivo che ha portato all’affermazione del principio di proporzionalità della pena nell’ambito dei reati capitali10. Infine, ci sono paesi in cui la pena di morte viene applicata senza rispettare il principio di proporzionalità, in quanto la punizione è eccessiva rispetto alla gravità del reato commesso11.
Fatta questa premessa si andrà ad esporre brevemente l’argomento su cui verterà la tesi, indicando la metodologia utilizzata.
La tesi in questione tratterà del principio di proporzionalità nell’ambito della pena di morte negli stati liberal - democratici odierni e, in particolare, di come sia fondamentale la sua applicazione perché la pena assolva alla funzione deterrente e alla funzione riabilitativa della pena.
Per giungere a questa conclusione si farà riferimento a due paesi liberal - democratici che ancora oggi prevedono l’utilizzo della pena di morte: gli Stati Uniti d’America e l’India. Si studieranno in particolare quei casi giurisprudenziali in cui sono state inflitte
9 Da M. FOUCAULT, Sorvegliare e punire. Nascita della prigione, p.79.
10 Come è accaduto negli Stati Uniti d’America, in cui la Corte Suprema ha in
più casi rovesciato le sentenze capitali delle corti inferiori, poiché la pena di morte era stata ritenuta una pena eccessiva rispetto alla gravità del reato commesso o al particolare status del reo, sulla base della “formula” dell’Ottavo Emendamento.
11 Come avviene in India, in cui la pena di morte è prevista per reati come lo
pene capitali "sproporzionate" rispetto al reato commesso, dal momento che in questi casi o non è stata sottratta la vita della vittima, o la pena appare eccessiva in relazione al particolare
status del reo, oppure il reo non ha commesso personalmente
l’omicidio e né aveva intenzione di commetterlo. Da qui si mostrerà il diverso approccio delle corti statunitensi e di quelle indiane in casi analoghi : la Corte Suprema degli Stati Uniti , che dagli ultimi quarant'anni a questa parte ha dimostrato di
applicare il principio di proporzionalità nel rispetto delle finalità di retribuzione e di deterrenza della pena in linea con il pensiero di Cesare Beccaria; e l'India che, nonostante anch'essa abbia fatto molti passi in avanti, continua ancora a prevedere e a punire con la pena di morte reati in maniera “sproporzionata”.
Il primo capitolo sarà dedicato ad un inquadramento generale dell’argomento in questione, andando ad approfondire i concetti su cui si svilupperà la tesi; quindi si parlerà delle funzioni della pena, del principio di proporzionalità nella pena di morte e dei reati capitali in India e negli Stati Uniti d’America.
Il secondo capitolo sarà dedicato a quei casi giurisprudenziali statunitensi che sono passati alla storia poiché in questi la Corte Suprema ha dichiarato l’incostituzionalità della pena di morte in relazione a certi tipi di reati che, seppur gravi, meritavano una pena più mite, nel pieno rispetto del principio di
proporzionalità della pena, alla luce dell’Ottavo Emendamento. Il terzo capitolo tratterà dei casi giurisprudenziali indiani più famosi in cui è stata utilizzata la pena capitale non rispettando il principio di proporzionalità, tenendo però anche conto degli
enormi passi in avanti che si sono fatti e che si stanno facendo tuttora in India a proposito della pena di morte.
CAPITOLO 1
IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’ E LE
FINALITA’ DELLA PENA NEI REATI CAPITALI
SOMMARIO – 1. Il principio di proporzionalità e le finalità della pena – 1.1 La finalità retributiva – 1.2 La finalità di deterrenza – 1.3 La finalità rieducativa – 1.4 La giustizia riparativa – 2. La pena di morte e le finalità della pena nel rispetto del principio di proporzionalità. - 2.1 La finalità retributiva – 2.2 La “anti - deterrenza” - 2.3 La pena di morte e la finalità rieducativa – 3. I reati capitali, il principio di proporzionalità e le finalità della pena negli stati liberal – democratici. Due esperienze a confronto: gli Stati Uniti d’America e l’India. - 4. Gli Stati Uniti d’America: la pena di morte e il principio di proporzionalità - 4.1 I reati capitali: reati federali e reati statali – 4.2 L’Ottavo Emendamento e il principio di proporzionalità come limite alla pena di morte - 5. L'India: la pena di morte e il principio di proporzionalità - 5.1 I reati capitali nel Codice penale indiano – 5.2 Il principio di proporzionalità – 6. Conclusioni.
1. Il principio di proporzionalità e le finalità della pena.
Da millenni due problemi teorici fondamentali riguardanti la pena, e a cui si è cercato di dare una soluzione, sono quelli sulla sua stessa ragion d’essere, cioè il suo scopo, e sulla sua misura, ovvero della sua qualità e della sua quantità. Due aspetti della pena che sono in un certo qual modo collegati tra loro.
Riguardo al problema della misura della pena, e in particolare della sua quantità, ci si è basati sin dall’antichità12 sul “principio di proporzionalità tra pena e reato commesso”, il quale,
espresso dall’antica massima << poena debet commensurari delicto >>, è un corollario dei principi di legalità e di retributività, avendo in questi il suo fondamento logico e assiologico13.
Anche se risale all’antichità, il principio di proporzionalità della pena poté affermarsi soltanto nell’età dell’Illuminismo, dal momento che vennero a maturazione tutti gli altri presupposti del diritto penale moderno: la legalità, la certezza, l’uguaglianza e, soprattutto, la misurabilità e la calcolabilità delle pene.
Sosteneva Beccaria: << Se la geometria fosse adattabile alle infinite
ed oscure combinazioni delle azioni umane, vi dovrebbe essere una scala corrispondente di pene, che discendesse dalla più forte alla più debole >>14. Va da sé che un siffatto progetto calcolatorio non era in alcun modo realizzabile con le vecchie pene del taglione, da quelle corporali a quelle capitali: queste non consentivano, a causa della loro indivisibilità, nessuna graduazione e
commisurazione15.
12 L’esigenza di proporzionare la pena alla gravità del reato fu espressa già da
Platone, Le Leggi, cit., IX, 857b, pp. 362-363: << Ma come, o forestiero, possiamo
dire che non c’è differenza fra un ladro che compie un grande furto e chi ne compie uno da poco, fra chi ruba dai templi e chi no? E come non tener conto di tutte quelle distinzioni che ci possono essere tra furto e furto, e sulla cui varietà il legislatore deve basarsi applicando pene diverse? >>; cfr. anche, ivi, lib. XI, 933e-934c, pp.
476-477. Il principio fu sancito nella Magna Charta del 1215, che ai parr. 20 e 21 parla di << dovuta proporzione >> tra pena e trasgressione. E fu riformulato in epoca intermedia da Andrea D’Isernia, Commenta, cit., p.291: << poena debet
proportionari delicto >>.
13 L.FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Editori Laterza,
Roma – Bari, 2004, cit., p.395.
14 C.BECCARIA, Dei delitti e delle pene, Giulio Einaudi Editore, Torino, 1965,
cit., VI, p.20.
Infatti, se prima il concetto di proporzionalità della pena era legato ad una concezione retributiva della pena16, con l’avvento dell’illuminismo l’idea della proporzione è conciliabile con una concezione della funzione generale della pena diversa da quella retributiva. Ad esempio Beccaria e Voltaire sostenevano il principio della proporzione per un motivo “umanitario”, allo scopo cioè di combattere le pene eccessive e crudeli che, nella loro epoca, venivano comminate per delitti di minima gravità17. Il principio di proporzionalità della pena rispetto al reato commesso è ancora oggi alla base del diritto penale dei più importanti stati liberal-democratici di Civil Law e di Common
Law. Ad esempio il Canada prevede il principio di
proporzionalità implicitamente nell' articolo 12 della Carta dei diritti e delle libertà: << everyone has the right not to be subjected to
any cruel and unusual treatment or punishment >> 18; ed
esplicitamente nel Codice Criminale Canadese all'articolo 718.1: << a sentence must be proportionate to the gravity of the offence and
the degree of responsibility of the offender >>19. Anche l’Ottavo Emendamento della Costituzione degli Stati Uniti lo prevede implicitamente: << excessive bail shall not be required, nor excessive
fines imposed, nor cruel and unusual punishment inflicted >>20. Il principio di proporzionalità della pena è strettamente collegato a quella che è la ragion d’essere o scopo della pena
16 Con l’applicazione del principio del taglione, ovvero del principio della
perfetta equivalenza fra tipo di delitto e tipo di pena.
17 M.A. CATTANEO, Il problema filosofico della pena, Editrice Universitaria,
Ferrara, 1978, cit., p.43.
18 Canadian Charter of Rights and Freedoms, Part 1 of the Constitution Act, 1982
being Schedule B to the Canada Act 1982 (UK), 1982, c 11, s 12 [Charter].
19 Canadian Criminal Code, RS C 1985, c C-46, s 718 1. 20 US Const amend XIII.
stessa. Infatti mentre è generalmente riconosciuto che il diritto penale concerne le finalità della pena, il problema di come queste sono raggiunte è determinato da e contenuto nel concetto di proporzionalità21.
La soluzione al problema delle finalità della pena è stato dato dalle cosiddette “dottrine giustificazionistiche della pena”, le quali si dividono in due grandi categorie: le teorie << assolute >> e le teorie << relative >>22. Sono teorie assolute tutte le dottrine “retributivistiche”, che concepiscono la pena come fine a sé stessa, cioè come castigo, o corrispettivo, o reazione, o
riparazione ovvero retribuzione del reato. Sono invece teorie relative tutte le dottrine “utilitaristiche”, che considerano e
giustificano la pena soltanto come un mezzo per la realizzazione del fine utilitario della prevenzione di futuri delitti23.
Ed è proprio su questa distinzione che si basa la moderna concezione delle finalità della pena, che sono: finalità
retributiva, finalità deterrente (o della prevenzione generale) e finalità rieducativa24.
1.1 La finalità retributiva.
Secondo la teoria retributiva, la pena deve compensare la colpevolezza del reo: essa è malum passionis quod infligitur ob
21 JOEL GOH, Proportionality - An Unattainable Ideal in the Criminal Justice
System, cit., pp. 42-43. Consultabile presso
http://www.humanities.manchester.ac.uk/medialibrary/law/main_site/Re search/Student_Law_Review2/ MSLR_Vol2_4(Goh).pdf
22 L.FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, cit., p.239. 23 Ibid.
malum actionis 25. Il reo ha violato un comando dell’ordine giuridico: egli merita un castigo e deve essere punito.
La teoria retributiva non attribuisce alla pena alcuno scopo da perseguire, ma un’idea di giustizia da riaffermare; perciò è considerata teoria << assoluta >>, e cioè svincolata da un riferimento finalistico contingente26.
Questa teoria ha assunto vari atteggiamenti, di cui due sono i principali: la “retribuzione morale” e la “retribuzione giuridica”. Secondo la teoria della retribuzione morale il fatto che il male sia retribuito col male, come il bene meriti un premio, sarebbe frutto di un’esigenza “profonda” e “incoercibile” della natura umana27. In questa prospettiva, quindi, utilizzando le parole del Padovani28, << la retribuzione morale esprime un’esigenza
etico-sociale primigenia di giustizia distributiva >>. Invece, secondo la
teoria della retribuzione giuridica il delitto è ribellione del singolo alla volontà della legge e, come tale, esige una
riparazione, ovvero la pena, che valga a riaffermare la volontà dello stato29.
In conclusione, di tale teoria, che reca un contributo essenziale di civiltà giuridica, resta nella moderna penologia occidentale la
25 GROZIO, De jure belli, II, XX, 11.
26 T. PADOVANI, Diritto Penale, cit., p.315.
27 F. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. Parte generale, XVI edizione,
Giuffrè, Milano, 2003, p.683.
28 Ibid 26.
29 Hegel ha dato a questa dottrina una forma dialettica: << il delitto
costituisce la negazione del diritto; essendo la negazione di una negazione, la pena riafferma il diritto >>. HEGEL, Lineamenti di filosofia del diritto, trad. it., Biblioteca universale Laterza, Roma - Bari, 2004, p.92 ss.
visione limitata della distribuzione di una pena proporzionata alla gravità del delitto30.
1.2 La finalità di deterrenza.
Secondo la teoria della deterrenza (o della prevenzione generale), la pena viene giustificata come strumento per
prevenire i delitti, evitando così la contrapposizione di un male a un altro male. Non si punisce dunque “quia peccatum est”, ma
“ne peccetur”31. Anche secondo Beccaria il fine della pena
consiste nell’impedire “al reo del fare nuovi danni ai suoi cittadini e
di rimuovere gli altri dal farne uguali”32. Tale teoria si baserebbe sull’aspetto psicologico della pena, infatti la minaccia della pena, e l’esempio della sua esecuzione, sotto questo punto di vista, esercita necessariamente una funzione “intimidatrice”, o, come si suol dire, di prevenzione << generale >>33.
Dunque, in questo caso, la pena svolge un effetto di “dissuasione” ed un effetto di “persuasione”: intimidisce i consociati con la minaccia di una conseguenza negativa e comunica il messaggio che delinquere è male.
La finalità deterrente è strettamente collegata al principio di proporzionalità della pena, poiché se venissero equiparate o comunque avvicinate eccessivamente la misura della pena
30 Sull’intero argomento per una versione di sintesi, vedi M.A. CATTANEO,
s.v. Pena (filosofia), in EdD32, 1982, 701-702.
31 GROZIO: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur, De jure belli,
II, XX, 4,1, (riprendendo una corrispondente frase di Seneca, De ira, I,19).
32 C.BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., p.55.
33 P. NUVOLONE, s.v. Pena,(diritto penale), in Enciclopedia del diritto, 32,
propria dei reati più gravi a quella dei fatti di minore entità il potenziale delinquente e coloro che fanno parte della comunità percepirebbero il sistema come “ingiusto”34. La conseguenza sarebbe una diminuzione o un annullamento dell’effetto deterrente della pena.
Infine, la teoria deterrente tende a concepire la punizione del reo in chiave meramente strumentale: egli non viene punito per sé stesso, ma per fornire un esempio agli altri35.
1.3 La finalità rieducativa.
La teoria rieducativa a differenza di quella retributiva e di quella deterrente, le quali riguardano la sanzione penale nel suo carattere afflittivo, tende a mettere in rilievo il carattere
“correttivo”, “educativo” della pena. Secondo questa teoria, collegata alla << prevenzione speciale >>, il colpevole deve essere aiutato a ravvedersi al fine di non commettere più reati36. Scopo della sanzione è la rieducazione civile del criminale per
riammetterlo nella collettività. In questo modo si attenua, fin quasi a farlo scomparire, l’aspetto afflittivo della pena per esaltarne quello correttivo37.
34 A tal proposito Beccaria sosteneva che: << Se una pena uguale è destinata a
due delitti che disegualmente offendono la società, gli uomini non
troveranno un più forte ostacolo per commettere il maggior delitto, se con esso vi trovino un maggior vantaggio >>. BECCARIA, Dei delitti e delle pene, cit., p.22.
35 Secondo la massima di Quintilliano, << omnis poena non tam ad delictum
pertinet, quam ad exemplum >> (Decl., 274).
36 G. NEPPI MODONA, s.v. Pena, in Enciclopedia Garzanti, 1979, cit., p.756. 37ANTONELLO CALORE, La pena e la storia, Pubblicato in Scritti in ricordo di
Questa teoria, chiamata anche “dell’emenda”, ha un’origine remota: proviene infatti dall’idea della “poena medicinalis”, già formulata da Platone38 e poi ripresa da San Tommaso39, secondo cui gli uomini che delinquono possono essere non solo puniti ma anche costretti dallo Stato a diventare buoni.
Anche la finalità rieducativa, al pari di quella risarcitoria e di quella deterrente, presuppone la proporzionalità della pena rispetto al reato commesso, poiché se venisse applicata una sanzione “sproporzionata”, si determinerebbe una radicale perdita di credibilità presso i destinatari delle stesse scelte di valore proprie dell’ordinamento penale. Per cui l’obiettivo di rieducazione, della disponibilità del soggetto a riconoscersi progressivamente in quelle scelte fondamentali, verrebbe reso, allora, fin da principio, del tutto incerto e improbabile40.
1.4 La giustizia riparativa.
Accanto alle tre tradizionali finalità della pena occorre
menzionare un interessante fenomeno che si è verificato negli ultimi decenni negli Stati Uniti d'America. Si tratta della teorizzazione di una “restorative justice”, una nuova giustizia criminale “riparativa”, diversa sia da quella riabilitativa sia da
38 Platone, Il Gorgia, 478d, in I Dialoghi: << La giusta pena costringe
indubbiamente a resipiscenza; nello stesso tempo, rende più giusti e si risolve in una medicina dell’anima >>.
39 San Tommaso, Summa Theologiae.
40 G.DE FRANCESCO, Diritto Penale. I fondamenti, II edizione, Giappichelli,
quella da quella retributiva, di ciascuna delle quali segnala limiti ed inadeguatezze41.
La giustizia riparativa emerse negli Novanta e fu teorizzata da politici, accademici, lavoratori sociali, gruppi religiosi e nuove figure professionali dette << mediatori di giustizia >>. Pur essendosi frazionata in molti rivi tale teoria mantiene una base comune. Gli studiosi del settore individuano tre proposizioni fondamentali su cui si basa questa dottrina.
Innanzitutto, secondo la teoria della giustizia riparativa, non si deve considerare il crimine solo come un’infrazione alla legge che provoca un danno alla comunità, poiché il delitto danneggia soprattutto chi lo commette oltre alle vittime e alla collettività. Poi, prima di punire il reo, la giustizia deve far sì che sia riparato il danno cagionato e soprattutto deve cercare di riconciliare il danneggiante e il danneggiato. Infine, viene criticato il monopolio dello Stato nella risposta al crimine, per il fatto che esso ha portato ad un ridimensionamento in negativo del ruolo della società.
2. La pena di morte e le finalità della pena nel rispetto del
principio di proporzionalità.
Il principio di proporzionalità della pena rispetto al reato commesso è ancor oggi un argomento controverso nei paesi liberal - democratici il cui sistema penale prevede la pena capitale anche per reati che non comportano l’uccisione della
41 E. CANTARELLA, Il ritorno della vendetta. Pena di morte: giustizia o
vittima42. Si tratta, quindi, di situazioni in cui il principio di proporzionalità non viene rispettato. E la conseguenza è che, come si è già detto in precedenza, una pena sproporzionata va contro quelle che sono le tre fondamentali funzioni della pena: retributiva, deterrente e rieducativa43.
2.1 La finalità retributiva.
In questi paesi, nei casi in cui viene inflitta la pena capitale, di solito, i giudici delle corti giustificano tale decisione adducendo a quelle che sono le finalità della pena e, in primis, alla finalità retributiva44, in ossequio al “principio di proporzionalità”. Queste tesi giustificative non suscitano troppo clamore quando oggetto dei casi sono reati che comportano l’uccisione delle vittime. Al contrario, quando la pena di morte viene inflitta per reati che, pur essendo gravi, non causano la morte della vittima, la situazione cambia. Ad esempio, negli Stati Uniti d’America la Corte Suprema ha statuito, in casi analoghi, che la pena capitale fosse una punizione eccessiva per reati di questo genere, e che comminandola non sarebbe stato rispettato il principio di
42 A tal proposito molto acceso è stato il dibattito a partire dagli ultimi
quarant’anni a questa parte negli Stati Uniti, in cui sono stati fatti enormi passi in avanti rispetto al passato, dopo la storica sentenza Coker v. Georgia (1976).
43 E proprio sulla connessione del principio di proporzionalità con le finalità
della pena, in particolare retributiva e deterrente, la Corte Suprema nei casi
Kennedy v. Louisiana (1982) e Enmund v. Florida (2008) ha basato la propria
decisione, andando a ribaltare le sentenze delle Corti inferiori che avevano condannato a morte gli imputati.
proporzionalità della pena e non si sarebbe adempiuto alla finalità retributiva45.
Rimanendo negli Stati Uniti, la Corte Suprema ha fatto ricorso al mancato rispetto della finalità retributiva della pena in casi di punizioni “sproporzionate” rispetto al reato commesso anche in casi in cui, in effetti, la vittima era stata uccisa. Si è trattato però di casi in cui o l’aggressore si trovava in una situazione di infermità mentale46, o era minorenne47, oppure aveva commesso un reato durante il quale però un complice aveva ucciso la vittima48.
Quindi, da questi casi si può notare come la finalità retributiva della pena sia stata disattesa in certe situazioni comminando una pena eccessiva in relazione al reato commesso e in altre comminando una pena eccessiva in relazione ad un particolare
status dell’offensore, il quale non era in grado di apprendere
appieno le conseguenze derivanti dal suo gesto e disattendendo perciò quella che negli stati anglosassoni viene chiamata la legge del “eye for an eye”49.
2.2 La “anti – deterrenza”.
45 Come nel caso Coker v. Georgia 433 U.S. 584 (1977), in cui la Corte Suprema,
nel rovesciare le sentenze delle corti inferiori che avevano condannato l’imputato a morte per un reato di stupro, concluse: “the death penalty, which
‘is unique in its severity and irrevocability,’is an excessive penalty for the rapist who, as such, does not take a human life.”
46 Vedi il caso Atkins v. Virginia, 536 U.S. 304 (2002).
47 Vedi il caso Thompson v. Oklahoma, 487 U.S. 815 (1988) e il caso Roper v.
Simmons, 543 U.S. 551 (2005).
48 Vedi il caso Enmund v. Florida, 458 U.S. 782 (1982). 49 Espressione che riporta all’antica Legge del taglione.
Nei casi sopracitati, secondo la Corte Suprema, le corti inferiori, nell’infliggere la pena capitale in casi di reati “senza omicidio” o in casi di “ridotta capacità”, oltre a disattendere la finalità
retributiva della pena, non hanno osservato nemmeno la finalità deterrente50.
Alla base di questo ragionamento sta infatti la convinzione che se due reati di differente gravità vengono puniti con la stessa pena, il delinquente sarà incentivato a commettere quello che tra i due è più grave51.
Applicando tale principio alla pena capitale, come sostiene Carlo Giusti, questa può avere un “forte potere anti -
deterrente”, poiché: << se puniamo un delitto come lo stupro, il
rapimento o la rapina a mano armata con la morte, il criminale sarà indotto ad uccidere le sue vittime ed ogni testimone, perché una volta preso verrà condannato a morte in ogni caso >>52.
2.3 La pena di morte e la finalità rieducativa.
A differenza della finalità retributiva e della finalità deterrente, è escluso dal dibattito odierno ogni discorso sulla funzione riabilitativa della pena con riferimento alla pena di morte. D’altronde in più sentenze la Corte Suprema degli Stati Uniti si è espressa negativamente a proposito della finalità rieducativa
50 Vedi, ad esempio, Atkins, 536 U.S. 319, "capital punishment can serve as a
deterrent only when murder is the result of premeditation and deliberation".
51 C.BECCARIA, “Dei delitti e delle pene”, cit., p. 55.
52 C.GIUSTI, “Parlare contro la pena di morte. Un manuale”, Forlì, 2001. Saggio
consultabile presso il sito
della pena di morte senza nemmeno, tra l’altro, motivare questa scelta, a dimostrazione del fatto che dia tutto ciò quasi per scontato53.
Detto questo, si può quindi affermare che quando ci si trova di fronte ad un caso in cui la pena di morte viene applicata in modo sproporzionato rispetto al reato commesso, dobbiamo volgere la nostra attenzione esclusivamente sulla finalità retributiva e su quella deterrente, escludendo a priori la finalità rieducativa.
Infine, merita almeno di essere menzionata una linea di pensiero che si discosta da quanto detto prima, dato che sostiene che la pena di morte assolva alla funzione rieducativa della pena. Infatti, come sostiene Meghan J. Ryan54 un condannato alla pena capitale, durante il periodo di detenzione nel braccio della morte, che in molti casi dura decenni, può riflettere sulle sue azioni e giungere così al pentimento. In questo modo la pena di morte attingerebbe anche ad una funzione rieducativa (seppur morale) della pena55.
53 In tutte queste sentenze la Corte suprema si è limitata a dire: << the death
penalty is unique in its rejection of rehabilitation of the convict as a basic purpose of criminal justice >>. Vedi Harmelin v. Michigan, 501 U.S. 957, 995-96 (1991), Furman v. Georgia, 408 U.S. 238 (1972), Towery v. Brewer, 672 F.3d 650, 653 (9th
Cir. 2012), United States v. Moore, 643 F.3d 451, 455 (6th Cir. 2011), Ross v.
State, 954 So.2d 968, 986 (Miss. 2007), Burnett v. State, 311 S.W.3d 810, 816 n.4
(Mo. Ct. App. 2009).
54 Assistant Professor of Law, Southern Methodist University Dedman School of
Law.
55 MEGAN J. RYAN, Death and Rehabilitation, SMU Dedman School of Law Legal
3. I reati capitali, il principio di proporzionalità e le finalità della pena negli stati liberal – democratici. Due esperienze a confronto: gli Stati Uniti d’America e l’India.
Per sapere se il principio di proporzionalità della pena viene rispettato negli stati che oggigiorno prevedono la pena capitale è necessario far riferimento a dei casi pratici. Per questo motivo prendiamo in considerazione le esperienze di due stati liberal - democratici odierni, il cui sistema penale prevede ancora la pena di morte per alcuni reati: gli Stati Uniti d’America56 e l’India57.
La particolarità di questi due stati sta nel fatto che entrambi prevedono la pena di morte sia per reati nei quali la vittima viene uccisa, sia per reati che non causano la morte della vittima. E soprattutto in relazione a questi ultimi si contesta il mancato rispetto del principio di proporzionalità della pena e,
56 Secondo il << U.S. Code of Justice, Title 18 - Crimes and Criminal Procedure -
Part II Criminal Procedure - Chapter 228 Death penalty - Sec. 3591. "Sentence of Death" >>, attualmente gli Stati Uniti prevedono la pena di morte a livello
federale per: alto tradimento; omicidio plurimo; omicidio aggravato; spionaggio o favoreggiamento nella circolazione di informazioni che danneggiano il sistema di sicurezza nazionale; omicidio di agenti federali, poliziotti, militari, pompieri, omicidio compiuto in alcuni luoghi definiti sociali, come i parchi nazionali; atti o favoreggiamento di terrorismo ecc. In alcuni particolari stati la pena di morte è applicabile anche per reati come l'omicidio premeditato, il traffico di droga, l'omicidio a seguito di stupro o tortura della vittima, l'omicidio di minorenni ecc.
57 L’articolo 21 dell’Indian Penal Code contiene i reati capitali: cospirazione
contro il governo; diserzione o tentata diserzione; intraprendere o tentare di intraprendere una guerra contro il governo centrale; omicidio o tentato omicidio; induzione al suicidio di un minorenne o di un ritardato mentale. Inoltre sono punibili con la pena capitale lo stupro (Criminal Law Amendment
Act, 2013) e il traffico di droga se si è alla seconda condanna (Narcotic Drugs and Psychotropic Substances Amendment Act, 1985).
di conseguenza, della finalità retributiva e della finalità deterrente della pena.
Tra i due stati però c’è una differenza sostanziale per quanto riguarda l’applicazione della pena di morte nei casi in cui non si ha l'uccisione della vittima. Infatti negli Stati Uniti d’America, dagli anni Settanta in poi, si è sviluppata la tendenza a non punire più tali reati con la pena capitale58. La Corte Suprema ha in più casi ribadito l’importanza del rispetto del principio di proporzionalità della pena e della finalità retributiva e di quella deterrente59. Invece, in India, nonostante siano stati fatti molti passi in avanti a tal proposito, sopravvive ancora la tendenza a utilizzare la massima pena in casi nei quali, pur essendo i reati particolarmente gravi, non viene sottratta la vita della vittima60. Negli Stati Uniti d’America, come appena detto, ci fu
un’inversione di tendenza rispetto al passato, a partire dagli anni Settanta, ovvero quando nel caso Coker v. Georgia61 del 1977 la Corte Suprema decise che la pena di morte fosse una
punizione eccessiva e sproporzionata per il reato di stupro. Poco dopo, nel 1982, nel caso Enmund v. Florida62 la Corte Suprema si pronunciò contro la pena capitale in un caso di “felony murder” nei confronti dell’autista dell’automobile di fuga di una rapina, sfociata poi in un omicidio durante il quale l’imputato non era presente. Anche in tale caso la Corte fondò la sua convinzione
58 Dal caso Coker v. Georgia (1977) in poi.
59 Come ad esempio nei casi Coker v. Georgia (1977), Enmund v. Florida (1982),
Kennedy v. Louisiana (2008).
60 Recentemente è stata comminata la massima pena in casi di stupro di
gruppo recidivo, come nel famoso caso Shakti Mills (2014) e in caso di seconda condanna per traffico di grandi quantità di droga, come nei casi
Paramjit Singh (2012), Balwinder Singh (2012) e Ansar Rahaman (2016).
61 433 U.S. 584 (1977). 62 458 U.S. 782 (1982).
sul mancato rispetto del principio di proporzionalità, alla luce dell’Ottavo Emendamento, dato che l’imputato aveva avuto, secondo il suo parere, una partecipazione secondaria nella commissione del delitto. Nel 1987 però ci fu un passo indietro, poiché in un analogo caso di felony murder, Tison v. Arizona63, la Corte Suprema inflisse la massima pena a due imputati che, a differenza del caso Enmund, avevano avuto, a suo giudizio, una partecipazione principale nella commissione del delitto, sfociato poi in un omicidio. Poi, nel primo decennio degli anni duemila ci sono stati altri due importantissimi casi nei quali la Corte Suprema ha “rovesciato” due sentenze “sproporzionate” a causa del particolare status dell’imputato. Nel primo caso, Atkins v.
Virginia64 del 2002, la Corte ha deciso che la pena di morte fosse una pena eccessiva nei confronti di un soggetto mentalmente incapace; nel secondo caso, Roper v. Simmons65 del 2005, ha ritenuto che fosse eccessiva anche nei confronti di un minore di anni diciotto. Infine, in virtù del caso Coker, la Corte Suprema ha stabilito qualche anno più tardi, nel caso Kennedy v. Louisiana66 del 2008, che la pena di morte fosse una pena sproporzionata per il reato di stupro anche se commesso su un minore di anni tredici.
Purtroppo, però, nonostante i passi avanti compiuti dagli Stati Uniti, alcuni stati hanno continuato a comminare la pena di morte per reati “senza omicidio”. Nel 2009 ci sono state due esecuzioni per “felony murder”. Si tratta di due distinti casi, uno
63 481 U.S. 137 (1987). 64 536 U.S. 304 (2002). 65 543 U.S. 551 (2005). 66 554 U.S. 407 (2008).
nello stato del Texas67 e l’altro nello stato del Missouri68, nei quali i due condannati in questione non avevano commesso l’omicidio della vittima.
L’India, invece, ha avuto un percorso differente rispetto a quello degli Stati Uniti, sebbene ci siano stati dei momenti in cui i due paesi sembravano viaggiare di pari passo69. Poi, negli Ottanta con lo storico caso Bachan Singh70, in virtù del quale la pena di morte si sarebbe dovuta infliggere solo in casi eccezionali (“the
rarest of rare”), la situazione sembrava dover progredire
addirittura verso l’abolizione della pena di morte e, invece, si è assistito ad una parziale inversione di marcia. Infatti,
nonostante negli ultimi anni buona parte delle forze politiche del paese stia ripensando all’abolizione della massima pena71 , la
67 Thompson v. Quarterman, 292 Fed.Appx. 277 (5th Cir. 2008). (Habeas)
Thompson e Sammy Butler entrarono in un negozio di alimenti Seven Evenings a Houston con l’intento di rapinarlo. Thompson sparò ad un commesso che sopravvisse. Dopo essere usciti un altro commesso sparò al loro veicolo. Butler sparò e lo uccise. Butler è stato condannato all’ergastolo. Il “Texas Board of pardon and Paroles” ha proposto la Clemenza per Thompson, ma il Governatore del Texas Rick Perry l'ha respinta ("Killer executed after
Perry rejects panel's advice," Houston Chronicle, November 20, 2009).
68 Skillicorn v. Luebbers, 475 F.3d 965 (8th Cir. 2007).
Skillicorn e due complici rapirono Richard Drummond, il quale si era fermato per aiutare i tre con la loro automobile guasta. Mentre Skillicorn e uno dei due complici aspettavano in auto, l’altro portò via Dummond e gli sparò uccidendolo. ("Missouri is about to execute Dennis Skillicorn. The state’s
death penalty may not outlive him very long.," Kansas City Pitch, May 12, 2009).
69 Nel 1972 negli Stati Uniti d’America ci fu la storica sentenza Furman v.
Georgia 408 U.S. 238 (1972), che dichiarò la pena di morte incostituzionale in
virtù dell’Ottavo Emendamento; Nel 1973 in India ci fu il caso Jagmohan Singh
v. State of U.P. (1973) 1 SCC 20, nel quale venne chiesta l’abolizione della pena
di morte, perché in contrasto con gli articoli 14, 19 e 21 della Costituzione indiana.
70 Bachan Singh v. State of Punjab (1980) 2 SCC 684.
71 L’11 luglio 2015, in occasione di un incontro organizzato dalla Law
Commission of India, che funziona come organo consultivo del Ministero della
Legge e della Giustizia, membri del parlamento e leader politici di diversi schieramenti si sono espressi a favore dell’abolizione della pena di morte e hanno chiesto alla Commissione di presentare un rapporto che propone la
pena di morte, non solo continua ad essere inflitta, ma addirittura in più occasioni ciò è avvenuto in modo
“sproporzionato” rispetto al reato commesso. Ad esempio, nel 2012 ci sono state le prime condanne a morte per reati legati alla droga. Reati che non avevano causato e nemmeno erano
connessi all’omicidio di una vittima. Si tratta dei casi Paramjit
Singh of Punjab72 e Balwinder Singh of Punjab73, entrambi puniti in virtù dell’articolo 31A del Codice penale indiano, introdotto dal “Narcotic Drugs and Psychotropic Substance (Amendment) Act” del 1985, per traffico di enormi quantità di droga. E, nonostante nel 2014 la pena di morte per reati legati alla droga sia stata resa facoltativa per i trasgressori recidivi74, un'altra condanna a morte si è avuta nel 2016 ai danni di un abitante di Karya, Ansar
Rahaman75, dal tribunale di Barasat, nel West Bengala. Il 4 aprile 2014, invece, Maharashtra è diventato il primo tribunale del Paese ad infliggere la pena di morte a tre stupratori recidivi, nel famosissimo caso Shakti Mills gang rape76. Anche in tal caso siamo di fronte ad una pena sproporzionata rispetto al reato commesso, dato che non c'è stato l’omicidio della vittima.
Questa sentenza è stata la prima applicazione del nuovo articolo 376E del Codice penale indiano77, introdotta a seguito di un altro famoso caso di stupro di gruppo, il Nirbhaya gang rape78,
avvenuto a Delhi nel 2012, nel quale la vittima è morta qualche
sua abrogazione nel Paese. Consultabile presso
http://lawcommissionofindia.nic.in/reports/Report263.pdf
72 CRA-S-2357-SB of 2009.
73 AND CRA No. D-365-DB of 2012.
74 In seguito al caso Indian Harm Reduction Network v. Union of India (2011),
deciso dall’ Alta Corte di Maharashatra.
75 p.d. C.R.M. No. 3071 of 2016. 76 SC No. 846 of 2013.
77 Criminal Law (Amendment) Act, 2013.
giorno più tardi a seguito delle ferite riportate durante l’aggressione.
4. Gli Stati Uniti d’America: la pena di morte e il principio
di proporzionalità.
4.1 I reati capitali: reati federali e reati statali.
La Parte I del Titolo 18 dello United States Code è quella
contenente i c.d. “Crimes”, cioè i reati federali79. Tra questi sono contenuti anche quelli punibili con la pena di morte. Quasi tutti questi reati hanno alla base l’omicidio di persona; infatti, oltre all’omicidio “di primo grado”80, ci sono: l’omicidio commesso durante un rapimento81, l’omicidio commesso durante un sequestro82, l’omicidio commesso per impedire la testimonianza del teste, dell’informatore o della vittima83, l’omicidio collegato allo stupro o alle molestie su minore84, l’ omicidio connesso a furto d’auto85, l’omicidio commesso mediante tortura86,
l’omicidio di un giudice federale o di un ufficiale di polizia87, e altri.
79 18 U.S. Code Part I – Crimes (§§ 1 to 2725), consultabile presso il sito
https://www.law.cornell.edu/uscode/text.
80 18 U.S.C. 1111 “First-degree murder”.
81 18 U.S.C. 1201 “Murder during a kidnapping”. 82 18 U.S.C. 1203 “Murder during a hostage taking”.
83 18 U.S.C. 1512 “Murder with the intent of preventing testimony by a witness,
victim, or informant”.
84 18 U.S.C. 2245 “Murder related to rape or child molestation”. 85 18 U.S.C. 2119 “Murder related to a carjacking”.
86 18 U.S.C. 2340 “Murder involving torture”.
Accanto a questi, però, sono puniti con la pena capitale a livello federale anche reati che non necessariamente sono connessi all’omicidio. Dunque, viene punito con la pena di morte chi svolge un’attività di spionaggio88, o commette il reato di alto tradimento89 nei confronti dello Stato; chi traffica ingenti quantità di droga90 e chi tenta, autorizza o fornisce assistenza nell’omicidio di un ufficiale, di un giurato o di un testimone in casi che riguardano un’attività criminale continuata, a
prescindere dal fatto che l’omicidio sia effettivamente avvenuto91.
Accanto ai reati capitali federali ci sono anche i reati capitali previsti dai singoli stati. Infatti, la legislazione di ogni stato può prevedere la pena di morte per reati ulteriori oltre a quelli sopra citati. In particolare, ci sono stati che la prevedono per numerosi reati che non sono connessi all’omicidio, e che quindi vanno contro il principio di proporzionalità della pena. Può essere comminata la massima pena per il rapimento, per il sequestro di persona di primo grado92, per il dirottamento d’aereo93, per il sabotaggio, per il reato di falsa testimonianza che causa
l’esecuzione di una persona innocente94, per il reato di stupro o stupro aggravato95, lo stupro o il tentato stupro di un minore di
88 18 U.S.C. 794 “Espionage”. 89 18 U.S.C. 2381 “Treason”.
90 18 U.S.C. 3591(b) “Trafficking in large quantitie of drugs”.
91 18 U.S.C. 3591(b)(2). “Attempting, authorizing or advising the killing of any
officer, juror,or witness in cases involving a Continuing Criminal Enterprise, regardless of whether such killing actually occurs”.
92 Il sequestro di persona di primo grado è previsto nello stato del Colorado e
vi è una definizione nel C.R.S. § 18-3-301.
93 Previsto dal “Georgia Code”, O.C.G.A. 16-5-44 (2010). 94 Previsto nello stato dell’Idaho, ID Code § 18-5411. 95 Mont. Code Ann. § 45-5-503.
dodici anni, il piazzamento di un ordigno in una stazione di bus e il felony murder anche nei confronti del non omicida96.
4.2 L’Ottavo Emendamento e il principio di proporzionalità come
limite alla pena di morte.
L’Ottavo Emendamento della Costituzione degli Stati Uniti d’America recita:
<< Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted >> 97.
La “formula” dell’Ottavo Emendamento oltre a vietare
esplicitamente pene eccessive e crudeli, quali la tortura e altri metodi di esecuzione della pena capitale particolarmente cruenti98, afferma implicitamente il principio di proporzionalità della pena.
In passato la portata di questo emendamento fu estesa così tanto da riuscire a far sospendere la pena di morte in tutti gli Stati Uniti per quattro anni, tra il 1972 e il 1976, a seguito del celebre
96 Alcuni stati come l’Arizona, la California, il Colorado, il Delaware, la
Florida, l’Idaho, il Kentucky, la South Carolina, il Texas ed il Wyoming prevedono la pena di morte anche per chi, a seguito della commissione di un reato di felony murder, oltre a non compiere l’omicidio manca pure
dell’intento di commetterne il reato. Vedi Tison v. Arizona 481 U.S. 137 (1987).
97 U.S. Const. am. 8. << Non si dovranno esigere cauzioni eccessivamente
onerose, né imporre ammende altrettanto onerose, né infliggere pene crudeli e inconsuete >>.
98 << Difficulty would attend the effort to define with exactness the extent of the
constitutional provision which provides that cruel and unusual punishments shall not be inflicted; but it is safe to affirm that punishments of torture, such as [drawing and quartering, embowelling alive, beheading, public dissecting, and burning alive], and all others in the same line of unnecessary cruelty, are forbidden by that
amendment to the Constitution. >> Wilkerson v. Utah, 99 U.S. 130, 135–36 (1878).
caso Furman v. Georgia99. Poi, dopo la reintroduzione della massima pena, è stato quasi sempre richiamato per porre dei limiti all’applicazione della pena di morte per certi tipi di reati, in relazione ai quali era risultata essere eccessiva.
A proposito del principio di proporzionalità insito nell'Ottavo Emendamento, la Corte Suprema ha più volte preso in
considerazione se, basandosi sulla natura del reato sottostante (o sulla “capacità” del reo), l'imposizione della pena capitale
potesse essere inadeguata in casi particolari. << La tutela
dell'Ottavo Emendamento contro le eccessive, crudeli o inusitate punizioni deriva dalla fondamentale percezione della giustizia che la pena per un reato dovrebbe essere graduata e
proporzionata al crimine. Se questo obbligo è stato adempiuto viene stabilito non in base agli standard che sussistevano quando l'Ottavo Emendamento venne introdotto nel 1971, bensì in base alle norme che sussistono al momento della decisione del caso. L'Ottavo Emendamento attinge il suo significato dagli “standard evolutivi di decenza” che segnano il progresso di una società matura >>100. Pertanto, la Corte ha precisato che << l'Ottavo
Emendamento non è una “chiave di raccordo”, con cui un consenso temporaneo sulla clemenza per un detreminato reato fissa un limite costituzionale massimo permanente,
disabilitando gli stati dal dare opinioni contrastanti e dal rispondere a mutate condizioni sociali >>101.
99 408 U.S. 238 (1972).
100 Kennedy v. Louisiana, 128 S. Ct. 2641, 2649 (2008).
101 128 S. Cit. 2675 (Giudice Alito dissenziente) (citando Harmelin v. Michigan,
E, proprio sulla base dell'esame degli “standard evolutivi di decenza della società” congiuntamente a quello del concetto di “dignità umana”102 nacque il c.d. “test di proporzionalità”, in
base al quale la Corte verificò prima di tutto la “adeguatezza” della pena di morte in ordine a determinati reati o particolari categorie di imputati, in considerazione della loro ridotta capacità, dopodiché l'idoneità della massima pena ad adire alle finalità della pena della deterrenza e della retribuzione in quello specifico caso103.
5. L'India: la pena di morte e il principio di
proporzionalità.
5.1 I reati capitali nel Codice penale indiano.
Tra i reati punibili con la pena di morte il più importante è senz’altro l’omicidio aggravato, previsto dall’articolo 302 del Codice penale indiano104, poiché a questo vi sono connessi numerosi altri reati capitali.
Oltre all’omicidio aggravato, sono punibili con la pena capitale altri reati che causano la morte della vittima. Infatti, in base al Codice penale indiano, se il membro di un gruppo commette un omicidio nel corso di una rapina a mano armata, anche tutti gli
102 Vedi il caso Trop v. Dulles 356 U.S. 86 (1958).
103 Dal caso Gregg v Georgia 428 U.S. 153 (1976), che fu la prima applicazione
del test di proporzionalità ad un reato capitale.
altri membri del gruppo saranno puniti con la pena di morte105. Il sequestro di persona a scopo di estorsione in cui la vittima viene uccisa è punito con la stessa pena106. Essere il membro di un’organizzazione o promuovere un’organizzazione che commette un atto utilizzando degli esplosivi o delle armi da fuoco non autorizzati e durante questo viene commesso un omicidio, è punibile con la morte107. Se si fa parte di un’attività criminale organizzata che provoca un omicidio, si è punibile con la morte108. Commettere o assistere una persona mentre questa commette un Sati (bruciare o seppellire vive delle vedove o delle donne) è altresì punibile con la pena capitale109. Ai sensi del
Prevention of Atrocities Act, pronunciare falsa testimonianza in
un caso capitale contro il membro di una casta registrata o di una tribù, che causa la condanna e l’esecuzione della persona, porta alla morte110. Aiutare individui minorenni, malati mentali, mentalmente incapaci o sotto l’effetto di sostanze a commettere un suicidio è un reato capitale111.
Tuttavia, se (o quando) questi reati sono punibili con la morte deve essere valutato alla luce della sentenza della Corte Suprema indiana in Bachan Singh112. Le corti possono
interpretare Bachan Singh come preminente su ogni altra legge
105 Indian Penal Code, ch. XVII, art. 396, Act no. 45 of 1860, Oct. 6, 1860. 106 Indian Penal Code, ch. XVI, art. 364A, Act no. 45 of 1860, Oct. 6, 1860. 107 The Unlawful Activities (Prevention) Amendment Ordinance, art. 6, 2004. 108 Maharashtra Control of Organised Crime Act, art. 3 (1) (i), no. 30 of 1999, 1999;
Karnataka Control of Organised Crime Act, art. 3(1) (i), Act 1 of 2002, 2000; Andhra Pradesh Control of Organised Crime Act, art. 3(1) (i), Act no. 42 of 2001,
2001.
109 The Commission of Sati (Prevention) Act, part. II, art. 4 (1), no. 3 of 1988, 1987. 110 India Prevention of Atrocities Act, sec. 3(2)(i), No. 33 of 1989.
111 Indian Penal Code, ch. XVI, art. 305, Act no. 45 of 1860, Oct. 6, 1860. 112 Bachan Singh v. State of Punjab, 1983(1) SCR 145(a), Supreme Court of India,
quando decidono su reati che hanno come conseguenza la morte. Ad esempio utilizzare, trasportare, produrre o testare armi o munizioni proibite 113 precedentemente prevedeva una condanna a morte obbligatoria in caso avesse causato la morte di altre persone in base all’“Indian Arms Act”, 1959114. Tuttavia, una sentenza del 2012 dichiarò incostituzionale questa norma alla luce delle decisioni in Bachan Singh v. State of Punjab e Mithu
v. State of Punjab115.
Poi, oltre ai reati che causano un omicidio, possono essere puniti con la pena capitale anche certi reati che non causano la morte della vittima. Il primo di questi è lo stupro. In base all’ articolo 376(E) del Codice penale indiano, introdotto dal “Criminal Law
(Amendment) Act” del 2013, una persona che nel corso di una
violenza sessuale infligge delle ferite che provocano la morte della vittima o che la lasciano in uno stato vegetativo
permanente è punibile con la pena di morte. Anche chi
commette per la seconda volta una violenza sessuale di gruppo è punibile con lo stesso reato116. Rientra tra questi reati anche il sequestro di persona, il quale è punibile con la pena di morte se il sequestratore minaccia di uccidere o di ferire la vittima, se il comportamento del sequestratore rende la morte o il ferimento della vittima una possibilità, o se la vittima è effettivamente
113 Indian Arms Act, ch. II, art. 7, 1959. 114 Indian Arms Act, ch. V, art. 27 (3), 1959.
115 PRS India, The Arms Act—Mandatory Death Penalty Declared
Unconstitutional,
http://www.prsindia.org/theprsblog/?s=arms+amendment+bill, Feb. 8, 2012. State Of Punjab vs Dalbir Singh, Criminal Appeal No. 117 of 2006, Supreme Court of India, http://indiankanoon.org/doc/166513655/, Feb. 1, 2012.
ferita117. Infine, è punito con la pena capitale anche il traffico di droga non connesso ad un omicidio. Se un individuo che è stato condannato per aver commesso, per il tentativo di commettere, per una eventuale complicità, o per associazione criminale al fine di commettere alcuno o una serie di reati connessi al traffico di droga (ad esempio traffico di cannabis e oppio) commette un altro reato connesso alla produzione, lavorazione, traffico o finanziamento di taluni generi e quantità di sostanze
stupefacenti e psicotrope, potrà essere condannato a morte118. Altri reati che non causano la morte della vittima e che vengono puniti con la massima pena sono: il prendere parte ad un piano criminale al fine di commettere un reato capitale119; il tentato omicidio da parte di coloro che sono stati condannati col carcere a vita se il tentativo ferisce la vittima120; il reato di calunnia, che consiste nel produrre prove false con l’intenzione o la
consapevolezza della probabilità che un’altra persona, o un membro di una casta registrata o di una tribù, verrebbe accusata di aver commesso un reato capitale a causa di queste prove121 , se ha come conseguenza la condanna e l’esecuzione di una persona innocente122.
5.2 Il principio di proporzionalità.
117 Indian Penal Code, ch. XVI, art. 364A, Act no. 45 of 1860, Oct. 6, 1860. 118 Narcotics Drugs and Pyschotropic Substances Act of India, ch. IV, art. 31A,
1985.
119 Indian Penal Code, ch. V, art. 120B, Act no. 45 of 1860, Oct. 6, 1860. 120 Indian Penal Code, ch. XVI, art. 307, Act no. 45 of 1860, Oct. 6, 1860.
121 Scheduled Castes and Scheduled Tribes (Prevention of Atrocities) Act, ch. II, art.
2 (1), no. 33 of 1989, 1989.
In India il principio di proporzionalità viene ricavato
implicitamente, come accade anche negli Stati Uniti d’America con l’Ottavo Emendamento, dagli articoli 14, 19 e 21 della Costituzione indiana.
L’articolo 14 della Costituzione indiana garantisce
“l’uguaglianza davanti alla legge”, stabilendo che: “Lo Stato non deve negare ad alcuna persona l’uguaglianza davanti alla legge o eguale tutela delle leggi entro il territorio dell’India”123.
L’articolo 19 garantisce la protezione di taluni diritti riguardanti la libertà di parola e di espressione, la libertà di riunirsi
pacificamente e senza armi, ecc124. Infine, l’articolo 21, il più importante tra i tre, garantisce la “tutela della vita e della libertà della persona”, stabilendo che: “Nessuna persona deve essere privata della propria vita o della propria libertà se non nei casi stabiliti dalla legge”125.
Un importante riconoscimento del valore costituzionale del principio di proporzionalità avvenne con il celebre caso Bachan
Singh, in cui il Giudice Bhagwati affermò: << [...] è un elemento
fondamentale dello stato di diritto che la condanna imposta debba essere proporzionata al reato commesso. Se una norma prevede l'imposizione di una condanna che risulta essere
sproporzionata al reato, sarebbe arbitrario e irragionevole, e per questo non supererebbe il “test della ragionevolezza” e sarebbe contrario allo stato di diritto e nullo in base agli Articoli 14, 19 e 21. Il principio di proporzionalità è implicito in questi tre articoli
123 Art 14, The Constitution of India,1950. 124 Art 19, The Constitution of India,1950. 125 Art 21, The Constitution of India,1950.
della Costituzione. Se, per esempio, la pena di morte, fosse prevista per il semplice reato di furto, come del resto avveniva in passato nel diciassettesimo secolo in Inghilterra, sarebbe chiaramente eccessivo e assolutamente sproporzionato al reato e pertanto arbitrario e irragionevole in base a qualsiasi standard di decenza dell'essere umano e sarebbe impossibile sostenerlo se messo a confronto con questi tre articoli della Costituzione. Deve essere dunque chiaro e al di là di ogni dubbio che il principio di proporzionalità costituisce un importante criterio costituzionale per giudicare la validità di una condanna imposta dalla legge >>126.
6. Conclusioni.
Dunque, il principio di proporzionalità della pena, che
rappresenta un “caposaldo” del diritto penale sin dall'antichità, figura come il criterio fondamentale in base al quale ancora oggigiorno nei “casi capitali” si valuta se la pena di morte sia una punizione adeguata in relazione al reato commesso. Inoltre, il rispetto del principio di proporzionalità fa sì che siano
perseguite le c.d. “finalità della pena”, che in ordine ai reati capitali sono la finalità retributiva e la finalità deterrente.
Tra gli stati liberal – democratici che prevedono ancora l'utilizzo della pena capitale, gli Stati Uniti d'America hanno compiuto un processo evolutivo che li ha portati ad applicare o disapplicare la pena di morte nel rispetto del principio di proporzionalità. Al
contrario, l'India ha compiuto un percorso inverso, che negli ultimi anni ha visto infliggere sentenze capitali eccessive rispetto al reato commesso.
CAPITOLO 2
LA PENA DI MORTE E IL PRINCIPIO DI
PROPORZIONALITÀ NEGLI STATI UNITI
D’AMERICA
SOMMARIO – Introduzione – SEZ I. Il trionfo del principio di
proporzionalità – 1. La nascita del “test bifase della proporzionalità” - 2. Il caso Coker v. Georgia: la pena di morte viene giudicata eccessiva per lo stupro di una donna adulta – 3. Il caso Enmund v. Florida: il complice in un reato di “felony murder” non può essere punito con la pena di morte – SEZ II. “Tre passi indietro” della Corte Suprema sulla proporzionalità nei reati capitali – 1. Il caso Tison v. Arizona: il complice in un reato di felony
murder viene condannato a morte - 2. Il caso Stanford v. Kentucky: la Corte
approva l’esecuzione di un imputato minorenne – 3. Il caso Penry v.
Lynaugh: la Corte approva l’esecuzione di un imputato mentalmente
ritardato - SEZ III. La “resurrezione” della proporzionalità – 1. Il caso
Atkins v. Virginia: l'incostituzionalità della pena di morte per i
mentalmente ritardati – 2. Il caso Roper v. Simmons: l'incostituzionalità della pena di morte anche per i minorenni – 3. Il caso Kennedy v. Louisiana: un “ampliamento” del caso Coker – Conclusioni.
. Introduzione.
Grazie all'introduzione del “test bifase di proporzionalità” del secolo scorso la Corte Suprema degli Stati Uniti d'America ha
uno strumento utile, con cui poter stabilire con precisione se una pena inflitta risulti adeguata in relazione all'entità del reato commesso o alla capacità del reo127.
Dapprima utilizzato in casi “non – capitali”, il test di proporzionalità venne applicato per la prima volta ad una
sentenza capitale per infliggere la pena di morte ad un colpevole del reato di omicidio. Fu poi utilizzato per disapplicare la
massima pena ad un imputato colpevole di stupro ai danni di una donna adulta, nel celebre caso Coker v. Georgia, il quale fece da apripista per tutti i casi successivi, in cui il colpevole non aveva ucciso la vittima. Dopo aver disapplicato la pena di morte ad un complice in un reato di felony murder che non aveva ucciso la vittima e né aveva intenzione di farlo, la Corte Suprema fece un passo indietro riguardo al rispetto del principio di
proporzionalità nell'applicazione delle pene capitali. Infatti, alla fine degli anni Ottanta venne inflitta la pena di morte ad un complice in un reato di felony murder, grazie ad una “modifica” del test di proporzionalità, nella storica sentenza Tison v.
Arizona. Dopo questa storica decisione ci furono altre due
sentenze che seguirono lo schema tracciato da Tison, il quale venne utilizzato per applicare la pena capitale a due imputati affetti da “ridotta capacità”. Nel nuovo millennio però la Corte Suprema è tornata sui suoi passi, giudicando eccessiva la pena capitale inflitta a imputati con ridotta capacità, in ragione della
127 “Nei casi capitali, la “revisione” della proporzionalità da parte della Corte
è solida. Ha escluso del tutto la possibilità di imporre la pena di morte come punizione per certi reati e per certi criminali”. Vedi RACHEL E. BARKOW, The Court of Life and Death: The Two Tracks of Constitutional Sentencing Law and
the Case for Uniformity, 107 Mich. L. Rev.1145 (2009). Disponibile presso il
loro minore età o perché affetti da disabilità mentale, o per il reato di stupro di minore, riprendendo e ampliando il test di proporzionalità rispetto a come era stato applicato nel caso
Coker.
SEZIONE I
Il trionfo del principio di proporzionalità.
1. La nascita del “test bifase della proporzionalità”.
L’Ottavo Emendamento vieta di imporre pene che siano “crudeli e inusitate”128. Questa imposizione è stata interpretata dalla Corte Suprema nel senso che la pena di un imputato è proporzionata al crimine per il quale è stato condannato e che gli standard dai quali una corte determina la proporzionalità della pena si evolvono costantemente di pari passo con la nostra società. La Corte ha discusso per la prima volta del carattere evolutivo dell’Ottavo Emendamento circa un secolo fa nel caso
Weems v. United States129, che fu il primo caso di invalidazione di
una sentenza per motivi di proporzionalità, identificando
128 U.S. CONST. amend. VIII. “Excessive bail shall not be required, nor excessive
fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.” Id.
129 Weems v. United States, 217 U.S. 349, 367 (1910). Nel caso Weems la Corte
giudicò che la sentenza di “vent’anni e un giorno, una catena alla caviglia e una al polso del colpevole, lavoro forzato e doloroso, nessuna assistenza da amici o parenti, nessun incarico militare o potestà genitoriale o diritto di proprietà, e nessuna partecipazione nemmeno alle riunioni di famiglia” fosse una pena crudele e inusitata in base all’Ottavo Emendamento per il reato di falsificazione di due atti pubblici. Id., par. 366.
