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Il Conseil constitutionnel: un giudice costituzionale al centro della giustizia elettorale.

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«L'amour de la république, dans une démocratie, est celui de la

démocratie; l'amour de la démocratie est celui de l'égalité»

Charles Louis de Secondat, baron de Montesquieu

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INDICE

pag.

INTRODUZIONE 4

CAPITOLO I IL CONSEIL CONSTITUTIONNEL: UNA VISIONE D'INSIEME 7

1.1. Le origini della giustizia costituzionale in Francia 8

1.1.1. I precedenti storici: dall'Ancien Régime alla Rivoluzione 8

1.1.2. Dal Sénat Conservateur al Comité Constitutionnel 12

1.1.3. L'avvento della Quinta Repubblica e la creazione del Conseil constitutionnel 18

1.1.4. Una significativa metamorfosi 21

1.2. L'istituzione 25 1.2.1. La composizione 26 1.2.2. Le competenze 31 1.2.3. L'organizzazione interna 34 1.2.4. La procedura 36 1.2.5. La decisione 38 CAPITOLO II IL CONSEIL CONSTITUTIONNEL IN QUALITÀ DI GIUDICE ELETTORALE 42

2.1. L'evoluzione del contenzioso elettorale 42

2.1.1. Prima del 1958. La verifica dei poteri 44

2.1.2. Da un'assembleé-juge ad un juge électoral 48

2.2. Il Conseil constitutionnel come giudice elettorale. Le elezioni parlamentari 50

2.2.1. La procedura 52

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2.2.3. Il contenzioso pre-elettorale 63

2.2.4. Il controllo delle incompatibilità e delle ineleggibilità parlamentari 68

2.2.5. Il contenzioso sugli aspetti finanziari delle campagne elettorali 71

2.3. Le elezioni presidenziali 74

2.3.1. Il finanziamento delle campagne presidenziali 78

2.4. Le consultazioni referendarie. 79

CAPITOLO III GLI ALTRI GIUDICI ELETTORALI 82

3.1. Una ripartizione complessa 82

3.2. Profili procedurali. Le regole di accesso al giudice 84

3.3. Il contenzioso pre-elettorale 88

3.3.1. Il controllo della disciplina elettorale 88

3.3.2. I rimedi avverso la definizione delle liste elettorali 91

3.3.3. Le procedure d'urgenza. 93

CAPITOLO IV IL CONTROLLO SULLE ELEZIONI FUORI DALLA FRANCIA: UNO STUDIO COMPARATO 97

4.1. Il controllo sulle elezioni all'interno delle democrazie rappresentative 97

4.2. L'autarchia parlamentare 99

4.2.1. Stati Uniti 100

4.3. Verso l'abbandono della verifica dei poteri: forme di controllo condiviso 103

4.3.1. Regno Unito 104

4.3.2. Germania 107

4.4. Una soluzione rivoluzionaria: il poder electoral 110

4.4.1. Messico 113

4.5. La giustizia elettorale in Italia 117

4.5.1. Il contenzioso elettorale politico 119

4.5.2. Il contenzioso pre-elettorale 124

4.5.3. Il contenzioso amministrativo. 127

CONCLUSIONI 131

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INTRODUZIONE

L'esperienza costituzionale francese trova, fra le sue più grandi innovazioni, l'istituzione del Conseil constitutionnel ad opera della Costituzione del 4 ottobre 1958, che segnava l'inizio della Quinta Repubblica.

Secondo la tradizione costituzionale d'oltralpe, che dal periodo della rivoluzione ha avuto eco fino a tempi piuttosto recenti, la legge, in qualità di «expression de la volonté générale», non poteva in alcun modo essere contestata (e quindi controllata) da organo esterni al Parlamento, poiché essa era voluta dal popolo stesso.

Una prima grande innovazione è stata quindi la decisione di rompere con una tradizione secolare che poneva al centro l'attività parlamentare: il controllo di costituzionalità del Conseil era infatti inizialmente limitato al rispetto da parte del Parlamento della propria competenza legislativa. Un «chien de garde» che vigilasse sull'operato del legislatore, che fino a quel momento risultava essere il dominus assoluto dell'ordinamento costituzionale francese.

Tale originalità sarà (non affievolita, bensì) intensificata da dinamiche successive, quali attività giurisprudenziali e riforme costituzionali, che determineranno svolte e metamorfosi nel controllo di conformità delle leggi alla Costituzione, che porteranno il Conseil a diventare sempre più una vera e propria corte costituzionale.

Oggetto del primo capitolo di questa tesi è costituito infatti dall'approfondimento dell'evoluzione storica del controllo delle leggi in Francia fino alla nascita ed evoluzione del Consiglio costituzionale,

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nonché dalle principali caratteristiche dell'istituto.

Tra le competenze dell'organo, di particolare interesse risulta il suo ruolo di giudice elettorale, che non fa che accentuare la sua originalità nel panorama europeo ed internazionale. Il cuore di questo lavoro, contenuto nel secondo capitolo, è invero rappresentato dall'approfondimento della sua funzione di giudice del contenzioso delle elezioni legislative e presidenziali, dei referendum, nonché di giudice delle incompatibilità parlamentari.

Coerentemente con la tradizione parlamentocentrica francese, il controllo della regolarità delle elezioni legislative è a lungo rimasto prerogativa delle assemblee, integrando un sistema di verifica dei poteri che resterà tale fino a che il divario fra quel sistema, sempre più anacronistica, e la filosofia che permeava la Costituzione del 1958, improntata ad un «parlamentarismo razionalizzato», divenne insostenibile.

Per tale ragione si decise di conferire ad un'autorità di nuova istituzione un contenzioso sensibile come l'elezione delle assemblee, attuando una rottura con il passato. Il Conseil constitutionnel poi «vigila sulla regolarità» delle elezioni del Presidente della Repubblica, dei referendum, esercitando poteri anche di tipo consultivo. Si occupa inoltre di verificare la sussistenza dei requisiti necessari alla titolarità delle cariche parlamentari (quali ineleggibilità ed incompatibilità) ed in materia di controllo delle spese e dei finanziamenti delle campagne elettorali, disponendo di poteri finanziari e contabili, da un lato, e di emettere sanzioni elettorali, dall'altro.

Il Conseil constitutionnel assume funzioni differenti a seconda della fase dell'elezione in cui si versi: il modello di giustizia elettorale francese è incentrato nella fase successiva allo scrutinio, ma si ritiene che sia anche una giustizia «accessoriamente» pre-elettorale. In tal senso il Conseil interviene nella disciplina delle elezioni (in particolar

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modo per il c.d. «découpage électoral») e in tema di ricorsi avverso la definizione delle liste elettorali.

Il quadro della giustizia elettorale francese non si esaurisce però nelle funzioni del Conseil constitutionnel: anzi, queste si innestano su un sistema già da tempo esistente, che registra l'attività di una pluralità di giurisdizioni, sistema per questo motivo ancor più singolare. Nel terzo capitolo verrà dunque esposto il procedimento di fronte agli altri giudici elettorali, chiudendo il cerchio della giustizia elettorale francese.

Il quarto ed ultimo capitolo è infine dedicato allo studio comparato delle soluzioni di giustizia elettorale adottate da altri ordinamenti contemporanei. I modelli presi qui in considerazione sono, in primo luogo, quelli che continuano a rispondere alla tradizionale verifica parlamentare dei poteri (quali Stati Uniti d'America ed Italia); in secondo luogo vi sono ordinamenti che, scostandosi dai sistemi tradizionali, sono approdati a forme di controllo condiviso (come il Regno Unito e la Germania); per concludere, si analizza la situazione affatto unica dell'America latina, la quale risulta ancora oggi in gran parte influenzata dalle teorie bolivariane di poder electoral (a tal proposito, è il Messico lo stato di riferimento in questo lavoro). Particolare attenzione viene da ultimo fornita alla realtà domestica, con un focus specifico, attraverso l'analisi del contenzioso elettorale politico ed amministrativo.

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Capitolo I

IL CONSEIL CONSTITUTIONNEL: UNA

VISIONE D'INSIEME

Sommario:

1.1. Le origini della giustizia costituzionale in Francia. 1.1.1. I precedenti storici: dall'Ancien Régime alla Rivoluzione. -1.1.2. Dal Sénat Conservateur al Comité Constitutionnel. - 1.1.3. L' avvento della Quinta Repubblica e la creazione del Conseil

constitutionnel. - 1.1.4. Una significativa metamorfosi. - 1.2.

L'istituzione. 1.2.1. La composizione. 1.2.2. Le competenze. -1.2.3. L'organizzazione interna. - 1.2.4. La procedura. - 1.2.5. La decisione.

1.1. Le origini della giustizia costituzionale in Francia

L'esperienza politico-costituzionale francese rimane, fino ad epoca molto recente, estranea alla necessità di istituire un tribunale che operi un controllo di costituzionalità delle leggi e che assicuri la natura di

higher law della Costituzione. Infatti l'istituzione e l'evoluzione della

giurisdizione costituzionale può unicamente comprendersi a partire dalle peculiarità della teoria politica e del diritto pubblico francesi1. In verità Conseil constitutionnel non può considerarsi frutto dell'evoluzione storica dell'ordinamento francese, ma al contrario va a contrastare la secolare tradizione della sovranità della legge. In Francia, dal 1789, la filosofia rivoluzionaria e rousseauiana portava a

1 S. Gambino, La giurisdizione costituzionale delle leggi. L'esperienza italiana

nell'ottica comparata (con particolare riguardo al giudizio in via incidentale) ed in quella eurounitaria), in S. Gambino (a cura di) Diritti fondamentali e giustizia costituzionale. Esperienze europee e nord-americane, Milano, Giuffrè, 2012, p. 2

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ritenere che la legge, essendo «l'expression de la volonté générale»2, non potesse essere contestata da alcuna giurisdizione, poiché essa era voluta sia dal popolo direttamente, sia dai rappresentanti della nazione da esso eletti. E per questo nessuna istituzione era legittimata a controllare la legge. Si tratta di una tradizione, forgiata soprattutto fra il XIX ed il XX secolo, che aveva radici diverse ma solide: l'effetto dell’esperienza statunitense risultante dall'opera di E. Lambert circa il cosiddetto «governo dei giudici», ma soprattutto il dogma rousseauiano sull'infallibilità della legge e del parlamento, combinato con quello montesquieiano sulla separazione dei poteri. Tale principio si è mantenuto durante tutto l'arco della storia costituzionale francese, eccezion fatta per i regimi autoritari che il paese ha conosciuto, in particolare sotto i due Imperi e sotto il periodo di Vichy. È in questa direzione infatti che si inscrivono i tentativi costituiti dal Senato conservatore e dal Senato del Secondo Impero, nei primordi del costituzionalismo francese moderno e dal Comité constitutionnel nella breve durata della Quarta Repubblica.

Il Conseil constitutionnel nasce quindi da una volontà di rottura con tale tradizione parlamentarista che posa sulla sacralizzazione della legge, e si pone come vera innovazione nell'architettura costituzionale francese e come istituto del tutto originale nel panorama europeo3.

1.1.1. Dall'Ancien Régime

alla Rivoluzione

Il sistema politico del cosiddetto Ancien Régime è caratterizzato da rapporti conflittuali in misura crescente fra gli attori sociali di quel periodo storico, che copre l'arco dei secoli XVI-XVIII, per cui

2 «La loi est l'expression de la volonté générale» è una formula enunciata all'art. 6

della Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino del 1789.

3 L. Favoreu, L. Philip, Le Conseil Constitutionnel «Que sais-je?» n. 1724, Paris,

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ciascuno di essi intendeva perseguire una propria politica di conservazione dei benefici acquisiti e di possibile miglioramento della propria condizione. Tali tensioni si svolgevano tutte all'interno di un ambito mutevole, privo di regole che derivassero la loro validità dall'inserimento in una Costituzione, da intendersi nel senso moderno del termine, cioè quale atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento che serve a garantire i diritti fondamentali e costituisce il fondamento di tutti i poteri4.

Difatti la Francia dell'epoca non disponeva ancora di un testo costituzionale di redazione omogenea, la cui raccolta potesse rivestire il valore di testo che - secondo un'altra accezione che rimanda a Montesquieu e ad altri autori - deve rispondere ad un certo numero di principi sottoscritti in precedenza dalla maggioranza dei rappresentanti: sovranità della nazione, diritti naturali, uguaglianza di nascita dei cittadini, separazione dei poteri5.

Se non si può in questa sede ancora parlare di Costituzione in senso moderno6, quali potevano allora essere le basi per operare un controllo di costituzionalità di norme che costituzionali non erano? Per rispondere a questa domanda è necessario tenere presente la marcata supremazia del monarca nei confronti dei suoi feudatari, che si traduceva nella distinzione fra ordinanze del re, che rimanevano nella totale disponibilità di chi le aveva emanate, e ordinanze del regno, le quali non erano soggette a modificazioni ma che erano tali da

4 La definizione è mutuata da T. Groppi, A. Simoncini, Introduzione allo studio

del diritto pubblico e delle sue fonti, Torino, Giappichelli, 2017, p. 27.

5 P. Goubert, L'Ancien Régime - Volume 1, Milano, Jaca Book, 1999.

Secondo l'autore, «checché se ne pensi del magma di testi sparsi, di tacite

convenzioni e di abitudini discutibili, battezzato da giuristi e da storici 'costituzione del regno', è evidente come esso non rispondesse a quei princìpi semplici, accettati dalla costituzione 'illuminata', e già parzialmente inscritti nella costituzione americana del 1787».

6 In questa sede la tesi seguita è quella tradizionalmente più accreditata circa il

concetto di «costituzione». Per una riflessione più approfondita e critica sulla nascita di costituzione e costituzionalismo, v. F. Di Donato, La Costituzione fuori

dal suo tempo. Dottrine, testi e pratiche costituzionali nella Longue Durée, in Quaderni Costituzionali n. 4, 2011, Bologna, Il Mulino, pp. 895-926.

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delimitare lo stesso potere regio7.

Il controllo di tali norme fondamentali era affidato ai Parlamenti, organi giudiziari diffusi in tutto il regno, a cui spettava – nel caso del

Parlement di Parigi – la registrazione, verifica e conservazione degli

atti normativi del re. Questi avevano la facoltà di rifiutare l'enregistrement e potevano quindi emanare remontrances in caso di violazioni delle «lois fondamentales du Royaume»8. Queste dunque costituivano una sorta di parametro di controllo della validità degli atti regi, la cui sanzione consisteva nella mancata registrazione e quindi nella mancata applicazione degli stessi nell'ambito territoriale su cui esercitava la competenza quel determinato Parlamento. Si tratta di una forma di controllo che costituisce una sorta di embrione del sindacato di costituzionalità nell'ambito dell'esperienza francese9.

Il sistema giuspolitico d'Oltralpe, fin dai tempi dell'antico regime, risulta comunque permeato dall'avversione all'introduzione di forme di controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi, che deriva ab

imis da una notevole sfiducia mostrata dalla classe borghese nei

confronti degli apparati giudiziari dell'Ancien Régime, e che si sviluppa per mezzo delle dottrine politiche, giuridiche e filosofiche che iniziano a proliferare con la Rivoluzione10.

E le concezioni che incontrarono maggiore fortuna si riconducono agli insegnamenti di due autori: Rousseau e Montesquieu. Il tratto comune che lega il loro percorso ideale lo si rinviene nell'ambito della lotta ai valori della monarchia assoluta e che la sovranità promani dal re, e

7 F. Duranti, Le origini della giustizia costituzionale in Francia e la nascita del

Conseil Constitutionnel, in Politica del diritto, Milano, il Mulino, 2000, p.169.

A tale proposito, M. Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle

leggi nel diritto comparato, Milano, Giuffrè, 1976, p. 39, parlava di «heureuse impuissance» del Re.

8 Cfr. P. Alvazzi del Frate, Appunti di storia degli ordinamenti giudiziari.

Dall'assolutismo francese all'Italia repubblicana, Roma, Aracne Editrice, 2009,

p. 21 ss.

9 F. Duranti, Le origini della giustizia costituzionale in Francia e la nascita del

Conseil Constitutionnel, cit., p. 169.

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che la sua persona riassuma in sé tutti i poteri dello Stato11.

L'idea rousseauiana del popolo sovrano quale titolare di una volontà collettiva che si manifesta nella funzione legislativa diretta si presenta qualche anno dopo rispetto all'opera di Montesquieu: questi pubblica «De l'esprit des lois» quattordici anni prima del «Du contrat social», anche se entrambi escono in prossimità della rivoluzione e sembrano trovare risvolto positivo nei prodotti del lavoro dell'Assemblea nazionale costituente del 178912.

In particolare l'art. 16 della Déclaration des droits de l'homme et du

citoyen del 1789 prevede che «Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n'est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée, n'a point de Constitution» e la sua lettura non può essere

disgiunta da quella del primo periodo dell'art. 6 della Déclaration («La Loi est l'expression de la volonté générale»), entrambe di stampo montesquieiano e rousseauniano. Tra i corollari di questi princìpi non potrà che fare capolino allora l'impossibilità di un qualsivoglia controllo di costituzionalità delle leggi, trattandosi di un contesto in cui l'affermazione del costituzionalismo non risulta affiancata dalla creazione di strumenti volti a garantire un effettivo rispetto della Costituzione. Da qui la mancanza di una distinzione qualitativa tra potere costituente e potere legislativo ordinario: questo fattore, insieme all'assenza di un organo o di una procedura che sanzionino le violazioni del legislatore hanno fatto sì che il diritto pubblico francese verrà influenzato, fino ad epoca recente, da un cosiddetto

11 Da notare tuttavia che, secondo il pensiero montesquieiano, la libertà politica

non è da considerare legata ad un regime in particolare, in quanto essa è in grado di identificarsi sia all'interno delle monarchie moderate sia delle forme repubblicane: è solo il dispotismo, fondato sull'assenza di ogni regola, che deve essere escluso. In questo senso, E. Gojosso, L'encadrement juridique du pouvoir

selon Montesquieu. Contribution à l'étude des origines du contrôle de constitutionnalité, Revue française de droit constitutionnel, 2007/3 (n° 71).

12 Cfr. C. Di Marco, Sovranità popolare, partecipazione e metodo democratico fra

utopia e illusioni costituzionali: dalla deriva dei partiti agli scenari del XXI secolo, Torino, Giappichelli, 2016, p. 3.

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«parlamentarismo assoluto»13.

Difatti, proponendo una lettura di allora della separazione dei poteri, risulta evidente come il giudice debba essere tenuto a debita distanza dal processo politico, per cui egli non può rappresentare altro che «la

bouche qui prononce les paroles de la loi». Si tratta di un principio

che troverà in breve tempo anche una consacrazione a livello costituzionale, nel Titolo III, Capitolo V, art. 3 della Costituzione del 1791: «Les tribunaux ne peuvent s'immiser dans l'exercice du pouvoir

législatif ou suspendre l'exécution des loi»14. Tale «méfiance» nei confronti del potere giudiziario accompagnerà la storia francese rivoluzionaria e post-rivoluzionaria fino ad epoca recente, in un contesto in cui appare coerente l'esclusione di un controllo di costituzionalità degli atti provenienti dal potere legislativo, che si vuole unico organo abilitato alla produzione di norme giuridiche.

1.1.2. Dal Sénat conservateur al Comité constitutionnel

Tentativi di importare in Francia una sorta di controllo di costituzionalità vennero in realtà effettuati, facendoci incontrare qua e là «barlumi» sparsi di giustizia costituzionale.

Le proposte dell'abate Sieyès nei suoi discorsi termidoriani dell'Anno III, attraverso la presentazione di un complesso progetto costituzionale, contemplavano un giurì costituzionale: una istituzione non totalmente equiparabile né ad una corte costituzionale né ad una terza camera legislativa, bensì una soluzione di compromesso che risultava capace di armonizzarsi con la sovranità della legge grazie al

13 P. Passaglia, El extraño caso del legitimado que legitimó al legitimador: el

Conseil constitutionnel y la constitución de la Quinta República francesa, in Revista General de Derecho Público Comparado n. 22/2017, p. 2.

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suo intervento unicamente preventivo15.

Il jury constitutionnaire non venne introdotto nella Costituzione del 179516, ma le idee di Sieyès costituirono una solida base di partenza nell'elaborazione della Costituzione dell'Anno VIII. In questa sede lo schema dell'abate di Fréjus apparse una chiara fonte di ispirazione, seppur con alcune significative modifiche17, nel senso che la carta costituzionale del 1799 attribuiva ad un organo specifico -il Senato- la funzione di controllo sulla legittimità costituzionale delle leggi e dei decreti esecutivi, e di censura di eventuali difformità mediante l'annullamento degli atti viziati18.

Venivano istituite due Assemblee legislative: il Tribunato, con la funzione di proporre all'altra assemblea le leggi da approvare e di rinviare al Senato le leggi incostituzionali; il Corpo Legislativo, con il compito di votare il testo definitivo di legge che gli era stato proposto dal Tribunato. In materia di controllo di costituzionalità, il Tribunato ed il Governo erano gli azionatori di tale meccanismo, che poi doveva essere portato a compimento dal Senato -detto anche Sénat

conservateur- organo politico cui spettava statuire in merito alle

questioni di costituzionalità sottoposte al suo giudizio. Quindi in linea teorica il Sénat era chiamato a conservare la carta in qualità di garante della costituzionalità dei pubblici poteri; tuttavia questo organo non ha l'obbligo di decidere delle questioni rinviategli dal Tribunato,

15 Cfr. P. Passaglia, El extraño caso del legitimado que legitimó al legitimador: el

Conseil constitutionnel y la constitución de la Quinta República francesa, cit., p.

4. Per approfondimenti sulle funzioni del giurì costituzionale teorizzato da Sieyès, v. M. Goldoni, La dottrina costituzionale di Sieyès, Firenze, Firenze University Press, 2009.

16 Le proposte di Sieyès vennero respinte all'unanimità per una serie di

motivazioni. Molti rifiutavano la giurisdizione ''naturale'', altri ritenevano che il giurì avrebbe assunto una posizione di intollerabile supremazia sul potere legislativo.

17 Sulle le modifiche volute da Napoleone, v. J-L. Halperin, Sénat, in J. Tulard

(sous la diréction de), Dictionnaire Napoléon, Paris, 1999, vol. I-Z, pp. 155-156.

18 F. Duranti, Le origini della giustizia costituzionale in Francia e la nascita del

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rendendo tale modello del tutto aleatorio19. Nella prassi difatti il Senato Conservatore non annullò mai alcun atto per incostituzionalità, ma addirittura -grazie ad una certa accondiscendenza nei confronti di Napoleone Bonaparte- vide accresciuti i propri poteri in misura direttamente proporzionale al mancato esercizio degli stessi, in occasione del Senatoconsulto del 16 Termidoro dell'Anno X. Questo riconobbe al Senato la facoltà di annullare le sentenze dei tribunali20. Per quanto concerne le esperienze costituzionali del Primo e del Secondo Impero (1807-1852), pur nel quadro dei rilevanti poteri assegnati al Senato, si registra una eccessiva vicinanza di tale organo alla figura egemone dell'Imperatore21. Neppure il Senato del Secondo Impero ha mai assunto il ruolo di garante della carta né ha controllato l’azione dei pubblici poteri, ma ha finito con il collaborare assieme al Corpo legislativo nell'esercizio della funzione normativa ed è divenuto uno strumento di consolidamento del potere imperiale22.

La realtà non muta con l'avvento della Terza Repubblica, caratterizzata anch'essa dall'assenza di forme di controllo di costituzionalità della legge, riconfermando la tradizione legicentrista francese. Essa si ritrova nella salda prevalenza della sovranità parlamentare e, dal punto di vista più propriamente giuridico, si spiega con la circostanza che le Assemblee legislative comprendessero in sé

19 L'art. 29 della Costituzione dell'Anno VIII stabilisce, in ordine al Tribunato, che:

«Les voeux qu'il manifeste en vertu du présent article, n'ont aucune suite

nécessaire, et n'obligent aucune autorité constituée à une délibération».

20 F. Rosa, Il problema della garanzia della costituzione in Francia dopo la

rivoluzione. Dal Senato conservatore al Comitato costituzionale, consultabile

allapaginaweb:http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/images/stories/pdf/d ocumenti_forum/paper/0384_rosa.pdf , 2009, p. 5.

21 In particolare, durante il periodo napoleonico (1799-1814), la distinzione fra

costituzionalità e legittimità degli atti normativi era ancora nebulosa, ed entrambe le categorie tendevano ad essere ricondotte all'interno della dicotomia «costituzionale/incostituzionale». Inoltre, poiché il controllo di costituzionalità attribuito al Sénat era atrofizzato a causa del suo assoggettamento al potere esecutivo , in quegli anni l’esercizio del potere normativo di Governo e Assemblee legislative non era di fatto soggetto ad alcun sindacato.

22 F. Duranti, Le origini della giustizia costituzionale in Francia e la nascita del

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il potere legislativo ordinario e quello costituente, senza prevedere l'intervento di altri organi o del popolo stesso. Ad ogni modo questa epoca fu teatro di un vivace e complesso dibattito dottrinale proprio in ordine all'opportunità di introdurre all'interno dell'ordinamento un istituto di controllo giurisdizionale di costituzionalità delle leggi, originato dalla evoluzione nord-americana a partire dalla storica sentenza Marbury v. Madison23. A chi riteneva che ciò non fosse necessariamente dissonante con il principio della separazione dei poteri24, si contrapponeva l'opinione di coloro che continuavano a difendere l'incontestabilità della legge, con il conseguente rifiuto di ogni sindacato di costituzionalità. Quest'ultimo infatti avrebbe messo in discussione la onnipotenza del Parlamento, in quanto sarebbe stato inimmaginabile attribuire ai giudici la funzione di verificare la compatibilità della costituzione alle previsioni legislative, senza infrangere nel contempo la sfera di competenza del Parlamento, quindi restando nel perfetto tracciato della separazione del poteri25.

D'altronde, il dibattito rimane puramente teorico: fino alla Quinta

23 Nel 1803, la Corte Suprema degli Stati Uniti, presieduta dal giudice Marshall,

giustificava l'introduzione di un sindacato di costituzionalità della legge, sulla base della seguente argomentazione: «O la Costituzione è una legge superiore

prevalente, non modificabile con gli strumenti ordinari, oppure è posta sullo stesso livello della legislazione ordinaria e, come le altre leggi, è alterabile quando il legislatore ha piacere di alterarle. Se la prima parte dell'alternativa è vera, allora una legge contraria alla Costituzione non è legge; se la seconda parte è vera, allora le Costituzioni scritte sono un tentativo assurdo, da parte del popolo, di limitare un potere per sua stessa natura illimitabile » (sent. Marbury

v. Madison, in Reports of decsions in Supreme Court, I, p. 369).

24 Secondo P. Duez, norme legislative e costituzionali sarebbero state dotate della

stessa natura giuridica (in quanto generali e astratte), ma occupavano posizioni differenti nel sistema di gerarchia delle fonti del diritto; in tale contesto era chiaramente il giudice l'organo preposto al compito di interpretare ed applicare queste norme. V. P. Duez, Le contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des

lois en France. Comment il convient de poser la question, in AA.VV., Mélanges Maurice Hauriou, Paris 1929, p. 2013 ss.

25 Tra questi si cita l'autorevole opinione di R. Carré de Malberg, secondo il quale il

diritto di interpretare la Costituzione e di analizzare la conformità degli atti legislativi ad essa è appannaggio esclusivo del Parlamento. Infatti solo quest'ultimo ha il potere di stabilire ciò che costituiva norma legislativa e costituzionale, e di conseguenza, il potere di sindacare la costituzionalità delle leggi. Cfr. R. Carré de Malberg , La loi, expression de la volonté generale, Paris, Economica, 1984 (riedizione).

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Repubblica, infatti, la magistratura (ordinaria ed amministrativa) non ha mai risolto questioni relative a vizi di costituzionalità delle leggi, ritenendo che il proprio ruolo consistesse nella mera interpretazione ed applicazione al caso concreto del testo di legge così come votato dal Parlamento26.

Con la Liberazione, e quindi nel corso dell'elaborazione della Costituzione del 1946, i tre grandi partiti che in seno all'Assemblea costituente formavano la coalizione di maggioranza si trovavano in disaccordo circa l'istituzione di una forma di giustizia costituzionale: i socialisti ed i comunisti erano contrari, coerentemente con il solco tracciato dalla Rivoluzione del 1789, nell'idea che unico interprete della volonté générale potesse essere solo l'Assemblea nazionale; mentre gli esponenti del MRP (partito centrista di ispirazione cristiana), si ritrovavano ad essere favorevoli, come i loro omologhi italiani e tedeschi, a tale introduzione. Una soluzione di compromesso fu trovata dalla nuova Assemblea costituente nel 1946, attraverso la creazione del Comité Constitutionnel27.

Secondo l'art. 91 della Costituzione «le Comité constitutionnel

examine si les lois votées par l'Assemblée supposent une révision de la Constitution»: i costituenti optavano quindi per un modello

istituzionale che rimanesse nell'alveo del parlamentarismo tradizionale, confermato dal fatto che si trattasse di un organo di composizione squisitamente politica28.

Suo compito era quindi verificare, su richiesta congiunta del Presidente della Repubblica e del Presidente del Consiglio della

26 S. Gambino, Le origini della giustizia costituzionale in Francia e la nascita del

Conseil Constitutionnel, cit., p. 9.

27 Sul tema del dibattito intorno alla giustizia costituzionale al momento

dell'elaborazione della Costituzione del 1946 e sul Comité constitutionnel, v. J. Lemasurier, La Constitution de 1946 et le contrôle de constitutionnalité des lois, Paris, LGDJ, 1953.

28 Il membri del Comité erano in un certo senso tutti di origine parlamentare: esso

era presieduto dal Presidente della Repubblica, eletto dal Parlamento, e composto dai Presidenti delle due Camere e da sette membri eletti dall'Assemblea nazionale e tre dal Consiglio della Repubblica.

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Repubblica, nonché previa delibera a maggioranza assoluta della Camera alta, se le leggi votate dall’Assemblea nazionale comportassero una revisione costituzionale. Tentata la conciliazione fra le due Assemblee, al suo eventuale esito infruttuoso, il Comité rinviava la legge all'Assemblea nazionale, che poteva essere promulgata solo se nuovamente approvata in base al procedimento di revisione costituzionale. Il Comité si limitava ad esercitare tale sindacato su un ristretto numero di disposizioni costituzionali (dal titolo primo al titolo decimo), escludendo il Preambolo, che rinviava alla Dichiarazione dei diritti del 1789. Non a caso il Comité è stato definito da parte della dottrina come giudice delle controversie fra organi costituzionali invece che come garante dei diritti individuali29. Tali valutazioni non sono state né confermate né smentite dalla prassi, in quanto in dodici anni di attività, esso non si è mai riunito se non in una sola occasione, cioè in occasione della deliberazione del 18 giugno 1948 circa le prerogative del Consiglio della Repubblica nella procedura d'urgenza.

Ecco allora che può concludersi che il Comité Constitutionnel costituì un organo di compromesso di natura politica piuttosto che giurisdizionale, lontano dai modelli adottati in Italia e Germania. Un organismo «ibrido» che certamente determinò un passo in avanti rispetto alla pesante tradizione giuspubblicistica francese, ma che ancora non riuscì a lasciarsela alle spalle: lo si osserva chiaramente anche dall'espresso divieto di poter utilizzare come parametro di giudizio le norme risultanti dal Preambolo della Costituzione, oltre che, come è stato ribadito, dalla natura essenzialmente politica

29 Per Guillaume Drago, il Comitato: «était en quelque sorte un régulateur

impuissant de l'activité des pouvoirs publics », v. Discours de J-L. Debré, Colloque «Séparation des pouvoirs et justice constitutionnelle», 6 mai 2014,

consultabile sul sito http://www.conseil-constitutionnel.fr .

Cfr. anche D. Rousseau, Droit du contentieux constitutionnel, 9e, Paris 2010, p. 13.

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dell'istituto30.

1.1.3. L'avvento della Quinta Repubblica e la creazione

del Conseil constitutionnel

La Costituzione del 4 ottobre 1958 segna, oltre la nascita della Quinta Repubblica, anche la fine del cosiddetto «assolutismo parlamentare» in Francia, (anche) attraverso una delle sue principali innovazioni: il

Conseil constitutionnel.

Essa ha inteso operare una prudente rottura con tale tradizione31: analizzando come una delle cause del fallimento istituzionale della Quarta Repubblica, l'attitudine dei parlamentari di voler governare al posto dei ministri, il costituente del 1958 ha quindi cercato di ridisegnare i rapporti tra potere legislativo ed esecutivo, orientando la bussola costituzionale verso una riduzione delle prerogative del Parlamento, a vantaggio del Governo e del Presidente della Repubblica32.

Emerge allora chiaramente dal nuovo disegno costituzionale il

30 In questo senso, L. Favoreu, L. Philip, Le Conseil constitutionnel, Paris, PUF,

1995, p. 5.

31 La prudenza nel cambio di rotta rispetto alla tradizione francese dei rapporti fra

Costituzione e Paramento risulta dall'analisi complessiva dei lavori preparatori della Costituzione del 1958, alla luce degli interventi e delle discussioni fra i suoi artefici. Di particolare interesse fu il dibattito che si creò fra il senatore repubblicano indipendente Valentin e Triboulet, deputato repubblicano-sociale, da una parte, e dall'altra il Guardasigilli Debré: i due parlamentari avevano presentato un emendamento all'art. 57 volto ad estendere la possibilità di ricorrere al Conseil anche ad un terzo dei membri dell'Assemblea Nazionale o del Senato, originariamente prevista per le quattro alte autorità (Presidente della Repubblica, Presidente dell'Assemblea Nazionale, Presidente del Senato e Primo Ministro). Emendamento che fu criticato da Debré in quanto avrebbe apportato un rischio di eccessiva politicizzazione del ricorso, e soprattutto perché ostile all'introduzione di una corte costituzionale. Su tali aspetti, F. Duranti, Le origini

della giustizia costituzionale in Francia e la nascita del Conseil Constitutionnel,

cit., p. 187 ss.

32 Questo nuovo assetto costituzionale può essere definito come «parlamentarismo

razionalizzato», prendendo in prestito la definizione elaborata dal

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proposito di adottare una effettiva separazione dei poteri, nella direzione di un rafforzamento notevole del potere di intervento dell'esecutivo, tale da consentirgli la piena realizzazione del proprio programma politico, evitando almeno in parte di dover passare dal Parlamento e dalle macchinose procedure decisionali, cui veniva imputato il fallimento della Quarta Repubblica33. Il nuovo paradigma dei rapporti fra esecutivo e legislativo comportava la necessità di istituire un organo incaricato di vegliare sulla ripartizione delle competenze tra Governo e Parlamento, per evitare il ritorno alla tradizionale ortodossia parlamentare, attraverso l'utilizzo di parametri giuridici di riferimento per la risoluzione dei possibili conflitti tra poteri dello Stato34.

A tale proposito la riunione dell'8 luglio 1958 del Comité consultatif

constitutionnel (CCC)35 risulta essere particolarmente significativa, in quanto in essa vengono per la prima volta delineate le caratteristiche che avrebbero dovuto segnare l'istituendo Conseil constitutionnel; in questa sede viene confermata la volontà di evitare l'affidamento al

Conseil della funzione di sindacare la costituzionalità delle leggi, nel 33 F. Duranti, Le origini della giustizia costituzionale in Francia e la nascita del

Conseil Constitutionnel, cit., p. 182.

34 Tale modo di intendere il Conseil viene accettato anche da Michel Debré, a cui il

generale De Gaulle aveva affidato la redazione della Costituzione della Quinta Repubblica, che riteneva fondamentale inserirvi un organo incaricato di far rispettare il dettato costituzionale anche -e soprattutto- dal Parlamento. Nelle sue Memorie egli scriveva a proposito del Conseil Constitutionnel: «C'est une

novation considérable car elle rompt d'une manière ouverte et éclatante avec la thèse traditionnelle de la souveraineté illimitée du Parlement» , precisando che

esso è necessario per far rispettare la separazione dei poteri. Si domandava poi se non ci si dirigesse verso una corte suprema in cui confluissero tutti i poteri... concludeva tuttavia: «Tel n'est pas mon dessein».

35 In ossequio alle disposizioni della legge costituzionale del 3 giugno 1958, il

Governo procedeva alla formulazione di proposte normative per l'adozione del nuovo testo costituzionale, attraverso riunioni con gruppi di esperti di varia provenienza. Il Governo avrebbe quindi sottoposto il progetto al parere non vincolante di un apposito Comité consultatif constitutionnel (CCC), composto per due terzi da parlamentari (sedici deputati e dieci senatori), e per il restante terzo da esperti di nomina governativa (nel numero di tredici). Il progetto definitivo sarebbe stato poi approvato dal Consiglio dei Ministri, sentito il Consiglio di Stato, ed infine sottoposto a referendum popolare.

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senso del controllo di tipo giurisdizionale intrapreso da altri ordinamenti europei36. Nelle valutazioni del progetto, il Conseil assume quindi il già ribadito ruolo di «chien de garde» del Parlamento37, affinché quest’ultimo non travalicasse i limiti fissati in Costituzione per le sue competenze: al Conseil era affidato proprio il compito di verificare che queste competenze non venissero arbitrariamente ampliate, nello specifico prevedendo il controllo obbligatorio da parte del Conseil constitutionnel attraverso la predefinizione degli ambiti di intervento legislativi sia per quanto attiene le leggi organiche sia circa i regolamenti parlamentari38. Ulteriore forma di controllo sulle prerogative assembleari è rappresentata dalla verifica, esercitata dal Conseil, sulla regolarità delle elezioni dei deputati e dei senatori, che costituisce oggetto di approfondimento di questa tesi.

In ultima analisi, si può dunque sostenere, alla luce dell'esame della genesi del Conseil constitutionnel, che venne creato un organo che non rompesse radicalmente con il tradizionale rapporto tra Parlamento e Costituzione, istituendo una moderata innovazione, che avesse la sola funzione di arbitro fra le rispettive competenze di Parlamento e

36 F. Duranti, Le origini della giustizia costituzionale in Francia e la nascita del

Conseil Constitutionnel, cit., p. 182 ss.

37 Come osserva G. Carcassonne, il Consiglio costituzionale «...avait pour but de

protéger le pouvoir exécutif, ô combien renforcé dans la Ve République, d'empêcher que le pouvoir législatif, encadré et abaissé mais maintenu, ne reconquière par la bande la puissance que la Constitution lui avait ôtée […] Voilà pourquoi le Conseil constitutionnel fut qualifié de 'chien de garde de l'exécutif', il n'étaient en effet instauré que pour le protéger» v. G. Carcassonne, Petit dictionnaire de droit constitutionnel, Editions du Seuil, 2014, p. 41 ss.

38 Le ragioni che spinsero verso questo tipo di controllo sono da rinvenirsi nelle

circostanze per cui, da un lato, si intendeva verificare che le competenze parlamentari non venissero arbitrariamente ampliate( attraverso, ad esempio, l'adozione di procedure di messa in gioco della responsabilità politica del Governo diverse da quelle previste in Costituzione) e, dall'altro, che il legislatore non stravolgesse la portata delle neonate norme costituzionali attraverso l'adozione di leggi organiche che, per il loro oggetto, rivolto principalmente alla organizzazione dei pubblici poteri, avrebbero potuto comportare una esaltazione non voluta dal costituente, dello spazio riservato alle Assemblee parlamentari. Per approfondimenti, cfr. F. Duranti, Le origini della giustizia costituzionale in

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Governo e non anche quella di verificare la costituzionalità delle leggi sotto ogni profilo. Infatti, nell'esperienza francese, l'introduzione di una giurisdizione costituzionale non aveva coinciso con una scelta volta ad attuare lo Stato di diritto, bensì con quella di limitare la sovranità parlamentare in favore del potere esecutivo. Tale assetto iniziale tuttavia subirà una significativa trasformazione nel corso degli anni, attraverso l'ampliamento della sfera di garanzia dei diritti e con il progressivo avvicinamento del Conseil al sistema di giustizia costituzionale delle corti costituzionali europee.

1.1.4. Una significativa metamorfosi

Il 16 luglio 1971 rappresenta una data fondamentale nella storia costituzionale francese, tanto che da tale momento si può parlare addirittura di «seconde naissance» del Consiglio costituzionale, utilizzando le parole di Robert Badinter. Con la decisione n. 71-44 DC del 16 luglio 1971, inerente alla legge sulla libertà di associazione, si realizza una significativa svolta nella giurisprudenza del Conseil

constitutionnel: per la prima volta esso fa riferimento al Preambolo

della Costituzione quale fondamento normativo per dichiarare l'incostituzionalità delle norme che limitavano la libertà di associazione.

Lo scenario inizia a mutare in occasione delle dimissioni di Charles De Gaulle e dal suo conseguente ritiro dalla scena politica: il Conseil

constitutionnel, fino ad allora in una posizione subalterna nei confronti

del Generale, può finalmente affrancarsene, consentendo l'emergere di nuovi interlocutori politici39.

39 M.-G. Rodomonte, Conseil constitutionnel, Corte costituzionale e norma

parametro. Qualche spunto per una comparazione sul ruolo interpretativo del giudice costituzionale in Francia e in Italia, in F. Lanchester – V. Lippolis (a

(22)

I fatti da cui deriva la citata decisione originano dal rifiuto del prefetto della polizia -su istruzioni del ministro dell'Interno- il 16 giugno 1970, di attestare la ricezione del deposito dello statuto della associazione degli «Amici della Cause du peuple». Essa era stata fondata da Simone de Beauvoir e Michel Leiris con lo scopo di ricostituire la «Cause du peuple», un'altra associazione precedentemente sciolta per fini eversivi. I fondatori, a seguito di tale rifiuto, si rivolgevano al

tribunal administratif di Parigi, il quale, il 25 gennaio 1971, ne

accoglieva il ricorso e annullava di conseguenza il rifiuto del prefetto, il quale, ai sensi della legge del 1° luglio 1901, non avrebbe potuto fare altro che accettare la ricezione del deposito senza alcun tipo di apprezzamento. A tale proposito, il ministro dell'interno, Raymond Marcellin, rinunciò a proporre appello al Conseil d'État, prevedendo una conferma della sentenza del tribunal administratif: il sentiero da percorrere era quello della modifica della legge del 1901. Non trovandosi nelle condizioni di poterlo fare attraverso un decreto governativo ma, a seguito del parere espresso dal Consiglio di Stato sulla necessità di una legge votata dalle camere - in virtù dell'art. 34 della Costituzione -, il governo dovette rivolgersi al legislatore40. Il nuovo progetto di legge sulle associazioni fu respinto dal Senato per ben tre volte e venne approvato in via definitiva dalla sola Assemblea nazionale il 30 giugno 1971. All'indomani dell'approvazione, il Presidente del Senato, Alain Poher, si rivolse al Conseil

Constitutionnel, richiedendogli «de vouloir bien se prononcer sur la conformité de ce texte à la Constitution»: si trattava di una saisine

eccezionale, in quanto era stata la prima effettuata da un presidente del Senato dopo il 1962, sulla base dell'art. 61, secondo comma della Costituzione41.

Jovene, 2009, p. 166.

40 P. Avril – J. Gicquel, Le Conseil constitutionnel, Paris, LGDJ, 2011, p. 35 ss. 41 Si trattava del ricorso proposto da Gaston Monnerville contro la legge

(23)

La décision 71-44 DC, resa il 16 luglio 1971 dal Conseil

constitutionnel, ha scelto quindi di censurare la loi Marcellin,

dichiarandone l'incostituzionalità. Rilevanti sono a tal proposito tre dei sei considérants redatti. Il secondo considérant prevede che la libertà di associazione sia ricompresa nel novero dei «principes

fondamentaux reconnus par les lois de la République» menzionati nel

Preambolo del 1946 e «solennement réaffermés par le preambule de

la Constitution»; si specifica poi che la libertà di associazione è il

principio alla base delle disposizioni generali della legge del 1° luglio 1901 e che, conseguentemente, la costituzione di associazioni, anche se apparentemente diretta a finalità illecite, non poteva essere sottoposta ad un intervento preliminare dell'autorità amministrativa o anche giudiziaria42. Nel considérant successivo, il Conseil constata che l'articolo 3 del testo di legge sottoposto al suo esame istituisce una procedura secondo cui «l'acquisizione della capacità giuridica di una associazione sia subordinata ad un controllo preliminare da parte della autorità giudiziaria di conformità alla legge». Il quarto considérant dichiara di conseguenza la mancata conformità a Costituzione dell’articolo 3 della legge esaminata43.

La decisione conferma lo spirito della legge del 1901, anche se vi era

42 Il considérant n. 2 letteralmente recita: «Considérant qu'au nombre des

principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et solennellement réaffirmés par le préambule de la Constitution il y a lieu de ranger le principe de la liberté d'association ; que ce principe est à la base des dispositions générales de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ; qu'en vertu de ce principe les associations se constituent librement et peuvent être rendues publiques sous la seule réserve du dépôt d'une déclaration préalable ; qu'ainsi, à l'exception des mesures susceptibles d'être prises à l'égard de catégories particulières d'associations, la constitution d'associations, alors même qu'elles paraîtraient entachées de nullité ou auraient un objet illicite, ne peut être soumise pour sa validité à l'intervention préalable de l'autorité administrative ou même de l'autorité judiciaire».

43 Più precisamente: «Considérant, dès lors, qu'il y a lieu de déclarer non

conformes à la Constitution les dispositions de l'article 3 de la loi soumise à l'examen du Conseil constitutionnel complétant l'article 7 de la loi du 1er juillet 1901, ainsi, par voie de conséquence, que la disposition de la dernière phrase de l'alinéa 2 de l'article 1er de la loi soumise au Conseil constitutionnel leur faisant référence».

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la necessità di un suo intervento, dovuto alle incertezze derivanti dalle numerose eccezioni contemplate dalla legge stessa. Soprattutto, il

Conseil constitutionnel aveva l'opportunità per dimostrare finalmente

di non dover dare sempre ragione al potere esecutivo, affermando la propria indipendenza: si è parlato infatti a tale proposito di «decisione politica giuridicamente fondata» del Conseil44.

Attraverso questa storica decisione – ed in particolare attraverso l'attribuzione di valore costituzionale al preambolo - si è reso più ampio e complesso il dato costituzionale, in quanto è stata sancita la portata normativa e costituzionale anche delle fonti a cui esso rinvia, quali la Dichiarazione dei diritti dell'uomo del 1789 e lo stesso preambolo della Quarta Repubblica45. Tale circostanza ha portato all'affermazione del termine «bloc de constitutionnalité», che sta ad indicare l'insieme delle norme giuridiche utilizzabili dal Conseil

constitutionnel nel controllo di costituzionalità delle leggi e che si

trova, quindi, alla sommità della gerarchia delle fonti46.

La rivoluzione si è pertanto compiuta su due fronti: se da un lato veniva attribuita valenza normativa al Preambolo della Costituzione, estendendo il novero delle fonti costituzionali, dall'altro il Conseil non veniva più visto (solamente) come chien de garde del Parlamento, ma (anche) come ange gardien del testo costituzionale47.

44 P. Avril – J. Gicquel, Le Conseil constitutionnel, cit., p. 39.

45 Cfr. P. Passaglia, El extraño caso del legitimado que legitimó al legitimador: el

Conseil constitutionnel y la constitución de la Quinta República francesa, cit., p.

10.

46 Il «bloc de constitutionnalité» è composto dalla Costituzione del 1958 (intesa in

senso stretto, senza quindi il suo preambolo), dal suo preambolo, dalla Dichiarazione dell'uomo e del cittadino del 1789, dal preambolo del 1946, dalla Carta dell'ambiente, e dalle norme complementari non scritte, quali i principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica e gli altri principi (o obiettivi) di valore costituzionale.

47 Cfr P. Passaglia, El extraño caso del legitimado que legitimó al legitimador: el

Conseil constitutionnel y la constitución de la Quinta República francesa, cit., p.

(25)

1.2. L'istituzione

Il Conseil constitutionnel, che ha sede nell'ala Montpensier del Palais-Royal di Parigi è, prima di tutto, l'organo incaricato di assicurare il rispetto della Costituzione; effettua pertanto un controllo di costituzionalità delle leggi e dei trattati internazionali, a norma degli artt. 54 e 61 della Costituzione. Esso presenta, con alcune particolarità, caratteri analoghi a quelli delle altre corti costituzionali europee48, non andando a collocarsi quindi al vertice di una gerarchia di organi giudiziari (non si tratta in tal senso di una corte suprema), bensì ponendosi al fianco della Cour de Cassation e del Conseil

d'État.

Come appena osservato, il Conseil ha finito per sfuggire alle previsioni dei costituenti, abbandonando così il suo carattere di autorità politica al servizio del potere esecutivo, per adottare finalmente quello di organo centrale nello Stato di diritto ed incaricato della protezione dei diritti e delle libertà dei cittadini49. Tale circostanza non presenta ormai che un interesse di carattere storico, tuttavia alcuni giuristi hanno continuato a discutere su quale fosse la vera natura del Conseil constitutionnel: si tratta di un organo politico, una giurisdizione, o di un'istituzione sui generis? A partire dagli studi di François Luchaire50, la maggioranza della dottrina si attesta sulla tesi della natura giurisdizionale dell'organo51. Il Consiglio costituzionale francese si presenta infatti come «juridiction

constitutionnelle d'attribution», inteso come organo avente funzioni e

48 Cfr. F. Luchaire, Le Conseil constitutionnel, Paris, Economica, 1998, p. 19. V.

anche L. Favoreu, Les cours constitutionnelles, Paris, PUF, 1986, p. 16 ss.

49 P. Avril – J. Gicquel, Le Conseil constitutionnel, cit., p. 61.

50 F. Luchaire, Le Conseil constitutionnel est-il une juridiction?, Revue du droit

public et de la science politique en France et à l'étranger, tome 95, p. 27 ss.

51 H. Roussillon – P. Esplugas, Le Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 2015, p.

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doveri ben delineati dal testo costituzionale52. Le obiezioni che si potrebbero opporre a tali tesi si basano sulle eccezioni che il Conseil presenta rispetto alla funzione giurisdizionale53, ma ciò non ne inficia la natura, tant'è che anche per altre corti costituzionali europee risultano evidenti alcuni limiti al loro carattere giurisdizionale. Anche due istituzioni europee, la Corte europea dei diritti dell'uomo e la Corte di giustizia dell'Unione europea, hanno confermato la natura giurisdizionale del Conseil constitutionnel, rispettivamente nella sentenza Bloch c. Francia del 1997 ed ai sensi dell'art. 267 TFUE54. In ogni caso, tale dibattito è stato reso definitivamente sterile dall'introduzione, nel 2008, della question prioritaire de

constitutionnalité (QPC), le cui caratteristiche peculiari ha aumentato

il livello di «giurisdizionalizzazione» della procedura di fronte al Consiglio costituzionale e che, in definitiva, ha eliminato ogni dubbio sulla sua natura, facendo rientrare l'organo costituzionale francese a pieno titolo nel novero dei giudici costituzionali europei55.

1.2.1. La composizione dell'organo

Ai sensi dell'art. 56 della Costituzione, i componenti del Conseil

constitutionnel sono nove, il loro mandato dura nove anni e non è

rinnovabile56; l'organo si rinnova per un terzo ogni tre anni.

52 Conseil constitutionnel, décision n. 61-1 AUTR del 14 settembre 1961, secondo

cui «considérant que le constituant a strictement delimité la compétence du

Conseil constitutionnel; que celui-ci ne saurait être appelé à statuer ou à émettre un avis que dans le cas et suivant les modalités qu'elle a fixées».

53 Quale, ad esempio, la modalità di designazione dei suoi membri. V. D. Rousseau,

Une procédure de nomination toujours discutable, LPA , n. 254, 2008, p. 101.

54 Secondo le disposizioni dell'art. 267 TFUE, la Corte di giustizia dell'Unione

europea è competente a pronunciarsi sulle questioni pregiudiziali sollevate dinanzi ad un organo giurisdizionale di uno degli stati membri.

55 H. Roussillon – P. Esplugas, Le Conseil constitutionnel, cit., p. 16 ss.

56 Si osserva quindi come il numero dei suoi componenti sia leggermente inferiore

rispetto alle corti europee (dodici, ad esempio, per la Corte costituzionale italiana), mentre è lo stesso dei membri della Corte suprema statunitense.

(27)

Una certa originalità rispetto alle altre corti costituzionali europee è data dalla circostanza secondo cui, oltre ai membri ordinari, vi fanno parte anche membri di diritto, id est i presidenti emeriti della Repubblica57. Tale soluzione, che avrebbe dovuto trovare la sua ratio nell'esperienza dei presidenti come «gardiens de la Constitution»58, ha invece dato luogo nella pratica a situazioni complesse. In particolare, allorquando l'ex-presidente Valéry Giscard d'Estaing decise, nel 1981, di scendere nuovamente in politica, il Conseil ha dovuto intervenire per stabilire quali fossero gli obblighi dei membri di diritto, equiparando la loro posizione con quella dei membri ordinari, con l'eccezione di dover prestare giuramento di fronte al Presidente della Repubblica59. Giscard d'Estaing siederà fra i consiglieri costituzionali solo a partire dal 2004, a seguito della sua sconfitta alle elezioni regionali, divenendo così il decimo membro del Conseil

constitutionnel60.

Per quanto riguarda i membri ordinari, invece, questi sono nominati

intuitu personae dal Presidente della Repubblica e dai presidenti di

ciascuna delle assemblee del Parlamento61. Ognuna delle tre autorità nomina tre membri. Una delle peculiarità dell'istituzione risiede nel fatto che, a differenza delle altre corti europee, non sono previste condizioni per la nomina dei suoi nuovi componenti, quali età o professione, se non il necessario godimento dei diritti civili e politici. I consiglieri sono di norma nominati almeno otto giorni prima dello

57 P. Avril – J. Gicquel, Le Conseil constitutionnel, cit., p. 61.

58 V. R. Badinter, Une exception française: les anciens présidents de la Rèpublique

au Conseil constitutionnel, in Mélanges Louis Favoreu, Paris, Dalloz, 2007, p.

513.

59 Conseil constitutionnel, décision n. 84-983 AN, del 7 novembre 1984.

60 In realtà, Valéry Giscard d'Estaing siede nel Conseil constitutionnel unicamente

in occasione delle sedute di controllo a priori. Sui motivi di tale scelta, v. H. Roussillon – P. Esplugas, Le Conseil constitutionnel, cit., p. 18 ss.

61 Il potere di nomina è stato affidato ai presidenti di Senato ed Assemblea

Nazionale e non alle assemblee stesse per evitare un'ingerenza politica simile a quella conosciuta nel 1946 dal Comité constitutionnel.

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spirare delle funzioni dei loro predecessori62 con decisioni separate, dopo consultazione, delle autorità competenti, che vengono pubblicate sul Journal Officiel a fine febbraio. Il loro mandato inizia quindi a decorrere dal mese di marzo, in seguito alla prestazione del giuramento innanzi al Capo dello Stato, la cui cerimonia si svolge al Palazzo dell'Eliseo63.

Come già ricordato, la durata del mandato dei membri del Consiglio è fissato in nove anni e non è rinnovabile; solo eccezionalmente una persona nominata in sostituzione di un consigliere deceduto o dimissionario, e che è stata in carica meno di tre anni, può essere nuovamente designata per nove anni. Infatti, il mandato dei consiglieri può finire prematuramente solo per decesso, dimissioni o decadenza pronunciata dal Consiglio stesso64.

Il Conseil constitutionnel si rinnova per terzi ogni tre anni: ciò al fine di «favorire la permanenza delle interpretazioni della Costituzione e preservarne la memoria»65; un rinnovamento totale in effetti rischierebbe di provocare una «rottura dei metodi» ed addirittura «dei concetti» che stanno alla base della Costituzione66.

Il Presidente del Consiglio costituzionale è designato dal Presidente della Repubblica, con decisione distinta, tra i membri del Consiglio stesso; il Presidente occupa l'ottavo posto nell'ambito delle presidenze della Repubblica - ma è la prima autorità fra quelle non politiche - ed

62 Come previsto dall'art. 8 dell'ordonnance n. 58-1067 del 7 novembre 1958. 63 L'art. 3 della stessa ordinanza recita infatti: «Avant d'entrer en fonction, les

membres nommés du Conseil constitutionnel prêtent serment devant le Président de la République. Ils jurent de bien et fidèlement remplir leurs fonctions, de les exercer en toute impartialité dans le respect de la Constitution et de garder le secret des délibérations et des votes et de ne prendre aucune position publique, de ne donner aucune consultation sur les questions relevant de la compétence du Conseil. Acte est dressé de la prestation de serment».

64 Questo è stato il caso del presidente emerito del Conseil constitutionnel Roland

Dumas, per il suo coinvolgimento negli anni Novanta all'interno dell'affare Elf. Cfr. H. Roussillon – P. Esplugas, Le Conseil constitutionnel, cit., p. 29 ss.

65 P. Avril – J. Gicquel, Le Conseil constitutionnel, cit., p. 69. 66 Ibidem, p. 69.

(29)

ha diritto agli onori militari67.

Per quanto concerne il regime delle incompatibilità, in primo luogo si osserva che le funzioni dei consiglieri non possono essere cumulate con quella di membro del Governo, del Consiglio economico e sociale, nonché con ogni carica elettiva, nel pieno rispetto del principio di separazione dei poteri68. Durante il loro mandato, i membri del Conseil non possono essere nominati ad una funzione pubblica né ricevere promozioni a scelta se sono funzionari pubblici69. In merito alle attività professionali, queste possono essere esercitate, tuttavia la loi organique n. 95-63 del 19 gennaio 1995 applica ai membri del Conseil lo stesso regime di incompatibilità previsto per i parlamentari; in caso di cumulo, le indennità sono ridotte della metà. Inoltre, la funzione di consigliere è considerata compatibile solo con le attività private e professionali compatibili con la sua indipendenza e la sua dignità70.

La sanzione di incompatibilità opera automaticamente tramite delibera del Consiglio costituzionale: se il ministro (o titolare di un mandato elettorale o membro del Consiglio economico e sociale) nominato al

Conseil constitutionnel non ha espresso volontà contraria entro gli otto

giorni seguenti la pubblicazione della sua nomina, si ritiene che abbia optato per quest'ultima funzione71. Al contrario, un componente del

67 Ibidem, p. 71.

68 Ciò ai sensi dell'art. 57 della Costituzione, dell'art. 4 dell'ordonnance del 7

novembre 1958, della loi organique n. 95-63 del 19 gennaio 1995. In assenza di previsioni espresse, i membri del Conseil possono liberamente candidarsi ad un mandato elettivo, a seguito di una domanda di messa in congedo per la durata della campagna elettorale, fatte salve le disposizioni sopra citate.

69 Ai sensi dell'art. 5 dell'ordonnance del 1958.

70 Quali, ad esempio, la funzione di arbitro o di consulente; tuttavia, secondo

alcuni, con l'introduzione della QPC l'indipendenza del giudice costituzionale dovrebbe portare ad un regime più rigoroso di incompatibilità. Cfr. P. Avril – J. Gicquel, Le Conseil constitutionnel, cit., p. 76.

71 L'art. 4, secondo comma dell' ordonnance del 1958 recita infatti: «Les membres

du Gouvernement ou du Conseil économique, social et environnemental, le Défenseur des droits ou les titulaires d'un mandat électoral nommés au Conseil constitutionnel sont réputés avoir opté pour ces dernières fonctions s'ils n'ont pas exprimé une volonté contraire dans les huit jours suivant la publication de leur nomination».

(30)

Conseil constitutionnel investito delle predette cariche pubbliche è

sostituito negli otto giorni, a seguito della constatazione da parte dello stesso nell'ambito della procedura di dimissioni d'ufficio72.

Infine, da segnalare è il divieto relativo alla impossibilità, per un membro del Conseil constitutionnel, di esercitare la direzione o di occupare una posizione di responsabilità nell’ambito di un partito politico e, più in generale, di esercitare ogni attività inconciliabile con l'indipendenza e la dignità dell'Instution73

Si conclude con i benefici e gli obblighi dei componenti del Consiglio costituzionale. Alla stregua dei presidenti di sezione del Conseil

d'État, i membri del Conseil constitutionnel percepiscono un'indennità

pari ai trattamenti afferenti alle due categorie superiori degli impieghi statali classificati al di fuori della fascia retributiva; le indennità sono ridotte della metà per i consiglieri che continuino ad esercitare un'attività compatibile con la loro funzione74. Per quanto attiene al versante degli obblighi, questi derivano essenzialmente dal giuramento che ogni nuovo membro deve prestare di fronte al Presidente della Repubblica in occasione dell'entrata in carica. Difatti i consiglieri giurano, a norma dell'art. 3 dell'ordonnance del 1958, di adempiere correttamente e fedelmente alle loro funzioni e di esercitarle in maniera imparziale nel rispetto della Costituzione; di conservare il segreto delle deliberazioni e dei voti; di non assumere alcuna posizione pubblica; di non fornire alcuna consulenza sulle

72 Ai sensi dell'art. 4, terzo comma dell'ordonnance del 1958: «Les membres du

Conseil constitutionnel nommés à des fonctions gouvernementales ou aux fonctions de Défenseur des droits, désignés comme membres du Conseil économique, social et environnemental ou qui acquièrent un mandat électoral sont remplacés dans leurs fonctions». L'art. 10 della stessa ordinanza dispone

poi: «Le Conseil constitutionnel constate, le cas échéant, la démission d'office de

celui de ses membres qui aurait exercé une activité ou accepté une fonction ou un mandat électif incompatible avec sa qualité de membre du Conseil ou qui n'aurait pas la jouissance des droits civils et politiques. Il est alors pourvu au remplacement dans la huitaine».

73 Il divieto è stato introdotto dal décret n. 59-1292 del 13 novembre 1959. 74 Come stabilito dall'art. 6 dell'ordonnance del 1958.

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