Diritti dei Popoli Indigeni e Responsabilità degli Stati

(1)

!

UNIVERSITÀ DI PISA

Dipartimento di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

TESI DI LAUREA

PROTEZIONE DEI DIRITTI UMANI ALL’INTERNO DELLE

COMUNITÀ INDIGENE E RESPONSABILITÀ DEGLI STATI.  

IL CASO SAWHOYAMAXA V. PARAGUAY

RELATORE

Prof.ssa Eleonora Sirsi

Candidato

Michele Lucchesi

(2)

(3)

“Gli spari intorno a noi ci impediscono di udire,

Ma la voce umana è diversa dagli altri suoni,

Essa può essere udita al di sopra dei rumori che seppelliscono tutto il resto,

Perfino quando non grida,

Perfino se è solo un bisbiglio.

Perfino il più lieve bisbiglio può essere udito al di sopra degli eserciti,

Quando dice la verità.”

“The Interpreter” (2005) di Sidney Pollack.

(4)

(5)

Indice

INTRODUZIONE

...

9 CAPITOLO 1. I diritti umani dei popoli indigeni.

...

22

INTRODUZIONE ...22 

1.1 La perdita delle terre indigene durante la colonizzazione. ...24

1.1.2 Il concetto di Terra Nullius ...27

1.1.3 Altri metodi di spossessamento ...29 

SEZIONE I. Il riconoscimento dei diritti umani dei popoli indigeni: il livello internazionale...34

2.1 Primi riconoscimenti in ambito internazionale ...34

2.2 L’Organizzazione Internazionale del Lavoro e la Convenzione ILO 107 ...35

2.3 La Convenzione ILO 169 ...40

2.3.1 Ruolo attuale della Convenzione ...46

2.4 UNDRIP ...48

SEZIONE II. Il riconoscimento dei diritti umani dei popoli indigeni: il livello regionale del sistema interamericano ...55 

3.1 La Convenzione Americana dei Diritti Umani ...55

3.2 La Commissione Interamericana dei Diritti Umani ...62

3.2.1 Il procedimento di fronte alla Commissione Interamericana dei Diritti Umani ...64

3.3 La Corte di San José ...67

3.3.1 Il procedimento di fronte alla Corte Interamericana dei Diritti Umani: la funzione giurisdizionale ...70

3.3.2 Il procedimento di fronte alla Corte Interamericana dei Diritti Umani: la funzione consultiva ...72

SEZIONE III. Il riconoscimento dei diritti umani dei popoli indigeni: lo Stato del Paraguay ...74

4. L’avvento delle costituzioni ispano-americane ...74

5. Le prime esperienze costituzionali in Paraguay ...78

(6)

CAPITOLO 2. Il caso della popolazione Sawhoyamaxa v. lo

Stato del Paraguay

...

86

1. Qualificazione del caso ...87 

2. Caratteristiche demografiche e culturali descrittive della popolazione Sawhoyamaxa ...91 

3. Storia della domanda e strategia di accesso alla giustizia ...93 

4. Aspetti legali riguardo l’accesso e il controllo della terra, conflitti, altri attori ...108 

5. Avanzamento nella gestione della terra e del territorio, aspettative economiche, sociali e culturali ...112

CAPITOLO 3. Analisi al Commento Generale No. 24 e

responsabilità degli Stati

...

115

INTRODUZIONE ...115 

1. Obblighi degli Stati parte all’interno del Patto ...120

1.1 Obbligo di non discriminazione ...120

1.2 Obbligazioni per gli Stati di rispettare, proteggere e adempiere ...123

1.2.1 Obbligo di rispettare ...124

1.2.2 Obbligo di proteggere ...126

1.2.3 Obbligo di adempiere ...129

2. Rimedi - Principi generali ...135

CAPITOLO 4. Riflessioni finali ...141

1. Evoluzione degli strumenti in difesa dei diritti umani degli indigeni ...141

2. Riflessioni sui sistemi regionali di tutela dei diritti umani: il sistema interamericano ...148

3. Riflessioni sul caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay ...151 

4. Riflessioni sul Commento Generale No. 24 (2017) del Comitato per i diritti economici, sociali e culturali ...154

(7)

CONCLUSIONI ...161

BIBLIOGRAFIA

...

163 SITOGRAFIA

...

170 DISPOSIZIONI LEGISLATIVE E GIURISPRUDENZA

CITATE ...

...

171

(8)

(9)

 

Introduzione

Quando parliamo di popoli indigeni ci riferiamo a quelle società pre-coloniali che si trovarono ad aﬀrontare minacce derivanti dall’occupazione, e della relazione che si è instaurata tra queste società e le potenze coloniali. L'esatta definizione di popolo indigeno e la conseguente individuazione dei soggetti titolari dei relativi diritti sono variabili e rischiano di essere inappropriate sia le formule troppo inclusive, che quelle non inclusive. Alcuni popoli infatti non sono solo minoranze ma “minoranze indigene”. 1

La Commissione per i Diritti Umani delle Nazioni Unite ha deciso nel 1989 di definire i popoli indigeni secondo 2

questi criteri: "comunità, popoli e nazioni indigene sono quelli che, avendo una continuità storica con società precoloniali che si svilupparono sui loro territori prima delle invasioni, si considerano distinti dagli altri settori

G. TASSINARI, Political Science, 2003.

1

La Convenzione n. 169 dell'Organizzazione Internazionale del Lavoro

2

(International Labour Organisation, ILO) o Convenzione relativa ai popoli indigeni e tribali (spesso indicata brevemente come "ILO 169") mira appunto a proteggere i diritti dei popoli indigeni e tribali e, negli ordinamenti interni degli stati che l'hanno ratificata, ha valore di legge. Adottata nel 1989, la convenzione da allora è stata ratificata da ventidue paesi: Argentina, Bolivia, Brasile, Repubblica Centrafricana, Cile, Colombia, Costa Rica, Danimarca, Dominica, Ecuador, Figi, Guatemala, Honduras, Messico, Nepal, Paesi Bassi, Nicaragua, Norvegia, Paraguay, Perù, Spagna e Venezuela. Consultabile al link http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f? p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169

(10)

della società che ora sono predominanti su quei territori, o su parti di loro. Essi formano, attualmente, settori non dominanti della società e sono determinati a preservare, sviluppare e trasmettere alle future generazioni i loro territori ancestrali e la loro identità etnica quali basi della loro perdurante esistenza come popolo, in accordo con i propri modelli, istituzioni sociali e sistemi legislativi". Secondo questa definizione, i popoli indigeni riconosciuti dalle Nazioni Unite sono formati da circa 350 milioni di persone, il 4% della popolazione mondiale, ma rappresentano il 90% della "diversità culturale" del pianeta. La maggioranza vive in Asia e gli altri sono sparsi 3

in tutti i continenti, soprattutto in America Latina. In Africa, i numerosissimi gruppi etnici diversi da quelli predominanti nei singoli stati non sono considerati "indigeni" secondo questa formula, perché i governi post-coloniali sono formati da rappresentanti di altre etnie locali, a diﬀerenza di quanto succede ad esempio nelle Americhe. Per questo motivo sono considerati "indigeni" solo piccoli gruppi isolati, come i pigmei o i tuareg. In Europa sono 4

considerati indigeni solo i lapponi, 68.000 persone insediate nelle terre subartiche dalla Norvegia fino alla

I.BOKOVA, Direttrice Generale UNESCO, in occasione della Giornata

3

Internazionale dei Popoli Indigeni nel Mondo, 9 Agosto 2017, par. 2, http:// unesdoc.unesco.org/images/0025/002527/252770e.pdf .

S. ALLOVIO, La diversità etnica, Treccani, 2017, http://www.treccani.it/

4

(11)

Russia. Questi popoli sono stati definiti anche "custodi della terra", perché vivono da millenni in armonia con la natura nelle zone più ricche di biodiversità del pianeta. 5

Per quasi tutti i popoli indigeni, la terra e la vita umana sono inestricabilmente connesse.

Come sostiene Padre Garuti nei suoi interventi parlando 6

dei popoli indigeni: “Legandoli al passato e al futuro, la terra è custode del tempo. E' dimora degli antenati, fonte di cibo e riparo, e anche il luogo della creazione, dove gli antichi eroi delle mitologie aﬀrontarono e vinsero il male e il caos per poi fondare la società umana con i suoi ruoli complessi. E, cosa più importante di tutte, è l'eredità custodita per i loro figli e i figli dei loro figli. Se espropriati dei loro territori, i popoli indigeni sono condannati; con terra adeguata, invece, possono aﬀrontare il futuro con la stessa fiducia di tutti gli altri popoli della terra.” 7

Nel 1923, il capo indiano irochese Deskaheh si recò a Ginevra, alla Società delle Nazioni (l'antenata delle Nazioni Unite), per far accettare come membro dell'organizzazione l a C o n f e d e r a z i o n e d e l l e S e i N a z i o n i I r o c h e s i . E. PORCEDDU e G. T. SCARASCIA MUGNOZZA, Biodiversità,

5

Enciclopedia della Scienza e della Tecnica, Treccani, 2007, http:// www.treccani.it/enciclopedia/biodiversita_%28Enciclopedia-della-Scienza-e-della-Tecnica%29/ .

Professore ordinario di Esegesi del Nuovo Testamento presso la Pontificia

6

Università San Tommaso - Roma.

Padre P. GARUTI, Le Etnie nelle Aree Tribali in Asia, 21 Agosto 2007,

7

(12)

L'opposizione del Canada fece naufragare questa richiesta, che segnò comunque l'inizio della lotta, in sede internazionale, per il riconoscimento dei diritti dei popoli indigeni. Il capo Deskaheh morì in esilio perché il governo 8 del Canada, impedì il suo ritorno in patria.9

Nel 1977 la capitale della Svizzera francofona ricevette dei rappresentanti di varie etnie. Questi delegati venivano per la prima volta invitati dall'ONU a partecipare alla Conferenza sulla discriminazione contro le popolazioni indigene nelle Americhe del 1977. Un anno dopo veniva creato un Gruppo di lavoro permanente a Ginevra al quale partecipano indigeni di tutto il mondo. Il principale progetto che ha occupato molti anni i delegati dei cinque continenti è stata la stesura della Dichiarazione dei diritti dei popoli indigeni votata dall'Assemblea Generale dell'ONU, dando cittadinanza nel diritto internazionale agli specifici diritti dei popoli indigeni. Nel secondo punto della bozza di 10 dichiarazione si afferma che “i popoli e gli individui indigeni sono liberi ed eguali a tutti gli altri popoli ed individui e

D. B. SMITH, “DESKAHEH”, in Dictionary of Canadian Biography, vol. 15,

8

University of Toronto/Université Laval, 2003, aggiornato il 7 Ottobre 2017, http://www.biographi.ca/en/bio/deskaheh_15E.html.

Ibid.

9

La Dichiarazione dei Diritti dei Popoli Indigeni (UNDRIP) delle Nazioni

10

Unite è stata adottata dall'Assemblea Generale delle Nazioni Unite durante la sua 62ª sessione in New York il 13 settembre 2007.

(13)

hanno diritto a non essere in alcun modo discriminati nell’esercizio dei loro diritti, in particolare per quanto riguarda la loro origine o identità indigene”.11

Quelli che oggi vengono definiti popoli indigeni hanno pagato un prezzo altissimo all'espansione coloniale delle potenze europee nel mondo: hanno perso quasi tutti i loro territori, sono ridotti a vivere al margine di società a loro estranee, i loro diritti non sono stati ancora riconosciuti dalla comunità internazionale e spesso vengono trattati come specie in via di estinzione. Ma oggi stanno vivendo una fase di rivalutazione dei valori culturali ancestrali in cui credono, e sono protagonisti di una rinascita politica che trova sostenitori anche nei paesi industrializzati. La mancanza di attenzione per i problemi di questi popoli, patrimonio culturale dell'umanità, non è dovuta soltanto alla loro condizione di minoranze etniche più o meno consistenti. Le comunità indigene sono inoltre troppo marginali rispetto al mercato dei consumi e alla moderna società globalizzata e vengono aggrediti dalla deforestazione, dall'estrazione mineraria, dai progetti idroelettrici, dall'inquinamento dei fiumi, da governi ed eserciti.

Art 2 della Dichiarazione delle Nazioni Unite dei Diritti dei Popoli Indigeni,

11

traduzione italiana a cura di E. BORGNINO e G. TESCARI, Maggio 2008, http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_it.pdf .

(14)

Una data simbolica di grandissimo rilievo per il movimento indigeno internazionale è stato il 1992, ricorrenza del V centenario dall'arrivo di Colombo in America. In quell'occasione, in ogni paese americano ed europeo furono promosse iniziative all'insegna del rifiuto del concetto di "scoperta" e per il riconoscimento e l'applicazione dei diritti degli indigeni. Il 1993 era stato dichiarato dall'ONU l'Anno internazionale dei popoli indigeni, ma l'indicazione dell'ONU non ha trovato il benché minimo spazio nel mondo dell'informazione.

In Africa, Asia e Oceania la situazione degli indigeni non è molto diversa. La sopravvivenza dei pigmei, dei boscimani, degli yanomami, dei naga, tra altre centinaia di etnie, è sempre in pericolo. Nonostante la generare vulnerabilità di queste comunità, non mancano episodi positivi: le campagne internazionali che avevano lo scopo di fare pressione sul governo brasiliano, ad esempio, hanno influenzato la stesura della nuova Costituzione di questo immenso paese, entrata poi in vigore nel 1988 e che riconosce i territori ancestrali dei circa 300.000 indigeni

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brasiliani. In Canada e in Australia sono stati 12 13 14 recentemente sanciti il diritto degli inuit (eschimesi) e degli aborigeni alla terra e a tenere viva la propria cultura.

In Sudafrica la fine dell'apartheid ha liberato dal giogo della minoranza bianca la popolazione nera del paese, tra cui boscimani e ottentotti.

I popoli indigeni beneficiano di un'attenzione accresciuta negli ultimi anni da parte dei donatori europei. Il Trattato di Maastricht definisce nel suo articolo 130U "la vulnerabilità dei popoli autoctoni nei processi di sviluppo e il loro ruolo nella conservazione della diversità biologica". Altri 15 documenti che si occupano della cooperazione con le realtà indigene sono il Regolamento del Consiglio relativo alla cooperazione con i paesi dell'Asia e dell'America

Nel 1988, la nuova Costituzione brasiliana riconosce il diritto degli

12

indigeni alla terra (art. 231). Vengono così riconosciuti 594 territori indigeni, e di essi 279 vengono registrati con apposito decreto legislativo.

Art 35 della Costituzione canadese del 1982.

13

Pochi anni fa è stata pronunciata in Australia una sentenza divenuta in

14

breve tempo esemplare: la sentenza Mabo (Mabo vs. Queensland, n.2.

1992, 175 Crl 1), con la quale finalmente è stata riconosciuta la tradizionale

proprietà aborigena della terra. L'Alta Corte del Queensland ha osservato, infatti, che la proprietà aborigena può essere esercitata da individui, sottogruppi o dall'intera collettività, a seconda delle circostanze.

Trattato che istituisce la Comunità europea (versione consolidata Nizza) -

15

Parte terza: Politiche della Comunità - Titolo XX: Cooperazione allo sviluppo - Articolo 177 - Articolo 130 U - Trattato CE (versione consolidata Maastricht).

(16)

Latina , la Quarta convenzione di Lomé , il Regolamento 16 17 del Consiglio sulle azioni miranti alla conservazione e allo sviluppo sostenibile delle foreste tropicali e infine il 18 Documento di lavoro relativo all'aiuto fornito ai popoli indigeni nell'ambito della politica di cooperazione allo

Proposta di REGOLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL

16

CONSIGLIO riguardante la cooperazione della Comunità con i paesi dell'America latina e dell'Asia e recante modifica del regolamento (CE) del Consiglio n. 2258/96. La presente proposta mira a definire un nuovo quadro giuridico per la cooperazione comunitaria con i paesi dell'America latina e dell'Asia. Il nuovo regolamento sostituisce il regolamento (CEE) n. 443/92 adottato il 25 febbraio 1992.

Alla quarta convenzione, stipulata nel 1990, fu attribuita una durata

17

decennale, con una revisione di metà percorso (eﬀettuata nel 1995 tramite l’accordo di Mauritius). La convenzione presentava numerosi elementi di innovazione, come il considerevole aumento della dotazione finanziaria destinata ad aiuti allo sviluppo, erogati sotto forma di dono per non pesare sul debito estero dei Paesi beneficiati, e la priorità data alla promozione della tutela dell’ambiente e a quella dello sviluppo industriale, delle infrastrutture, dei servizi, dei trasporti, delle telecomunicazioni e dell’informatica; inoltre, fu introdotto per la prima volta un riferimento al rispetto dei diritti umani fondamentali. Fonte: Treccani.

Il programma d'azione volto a promuovere le foreste tropicali è istituito

18

per rispondere alle gravi minacce che pesano sulle foreste tropicali ed alla necessità di azioni internazionali che colleghino allo sviluppo gli aspetti ambientali. Sotto questo profilo l'azione tiene conto dell'adesione della Comunità e dei suoi Stati membri ai principi di Rio per la tutela forestale, al programma d'azione dell'Agenda 21 ed alla Convenzione in materia di diversità biologica e di mutamento climatico. Esprime inoltre l'intenzione della Comunità di allargare la sua azione a favore della conservazione delle foreste tropicali nell'ambito della politica ambientale della Comunità e del nuovo titolo Cooperazione allo sviluppo inserito nel trattato dell'Unione europea (articoli 130u a 130y). Fonte: Servizio Comunitario di Informazione in Materia di Ricerca e Sviluppo, http://cordis.europa.eu/programme/rcn/ 527_it.html .

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sviluppo della Comunità e degli stati membri. Le azioni 19 promosse dalla Commissione europea hanno come obiettivi generali il consolidamento dei diritti dei popoli autoctoni e la loro capacità di generare un proprio modello di sviluppo sociale, economico e culturale. Più nello specifico, questi princìpi si declinano nel rafforzamento delle reti di associazioni rappresentative dei popoli indigeni, nell'integrazione di questa problematica nel dialogo politico con il paese partner, nella salvaguardia del sapere degli indigeni (diritti di proprietà intellettuale, ecc.), nel coinvolgimento dei popoli indigeni nella valutazione dei progetti di sviluppo.

Questa tesi si vuole inserire nel contesto del rapporto tra Popoli Indigeni e Diritti Umani, in particolare affrontando una attenta analisi del caso del popolo Sawhoyamaxa, il quale attraverso una vicenda giudiziaria della durata di 20 anni, è riuscita nell’intento di riottenere il possesso della propria terra. La comunità indigena è stata costretta a vivere in condizioni precarie per tutta la durata dell’allontanamento forzato fuori dalle loro terre, nel

Proposta di risoluzione del Parlamento Europeo in materia di relazioni

19

politiche dell’UE con l’America Latina,

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// TEXT+REPORT+A8-2017-0268+0+DOC+XML+V0//IT .

(18)

frattempo passate sotto il controllo di due società, riconducibili ad un cittadino ed investitore tedesco.

Nonostante il popolo sia riuscito nel 2006 ad ottenere una sentenza a loro favorevole da parte della Corte Interamericana dei Diritti Umani che ha statuito contro lo 20 Stato del Paraguay la bontà delle rivendicazioni territoriali, questi non era riuscito nell’intento di rientrare materialmente in possesso di tali terre, continuando così la serie negativa di violazione dei loro diritti economici, sociali e culturali.

Vedremo quindi come gli strumenti giuridici internazionali siano carenti di forza cogente in fase di applicazione della sentenza quando si tratta di intervenire nelle questioni riguardanti la terra all’interno di uno Stato.

Ci teniamo inoltre ad aggiungere che la terra è sinonimo di vita per miliardi di persone in tutto il mondo. La terra fornisce le basi per le attività economiche, è una fonte di impiego e di sicurezza alimentare: dalle piccole e medie imprese agricole fino ad arrivare alle coltivazioni su larga scala, ma non solo, si pensi anche alle attività legate all’ecoturismo per esempio. Inoltre la terra ospita una grande diversità di ecosistemi globali e, in numerose società, riveste un'importanza socio-culturale e talvolta

Vedere la sentenza del 29 Marzo 2006 http://www.corteidh.or.cr/docs/

20

(19)

anche spirituale, intimamente connessa con gli stili di vita tradizionali, le credenze e il senso collettivo di giustizia .  21

La terra riveste un ruolo importante anche a livello di diritto internazionale, è un elemento costitutivo dello Stato e della organizzazione politica, in quanto non esiste Stato senza territorio ed esso costituisce la maggior parte dello spazio dove è esercitata la sovranità. La Corte di Giustizia Internazionale (ICJ) ha sviluppato una intensa giurisprudenza riguardante controversie relative alla terra e ai confini , così come pure i tribunali arbitrali 22

internazionali . Mentre bisogna mantenere comunque una 23

distinzione tra sovranità (imperium) e proprietà (dominium), ciononostante vi sono connessioni importanti tra le due: per esempio le dispute riguardanti la terra e le risorse possono essere interconnesse con dispute circa la

L. COTULA, Biological resources, cap. 7 Land, Research Handbook on

21

International Law and Natural Resources a cura di Elisa Morgera & Kati

Kulovesi, ed. EE Elgar, 2016, pag 150.

Vedere ad esempio: Caso Minquiers and Ecrehos (Francia v. Regno

22

Unito) sentenza, 1953, ICJ Reports 47; Caso riguardante la disputa sui confini (Burkina Faso v. Repubblica del Mali) sentenza, 1986, ICJ Reports

554; Disputa sulle Frontiere (Benin v. Niger) sentenza, 2005, ICJ Reports 90;

Caso sulla rivendicazione territoriale su Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia v. Singapore) sentenza, 2008, ICJ

Reports 12; Disputa sulle Frontiere (Burkina Faso v. Niger), 2013, ICJ Reports 44.

Governo del Sudan v. Movimento di Liberazione del Popolo del Sudan, 22

23

(20)

sovranità. Più in generale le contestazioni sulla terra 24

sono state un argomento scottante in alcuni dei più diﬃcili scontri internazionali - ad esempio la confisca o la distruzione di terreni agricoli nei Territori Palestinesi Occupati - e nella gestione delle rivendicazioni post-25

conflittuali. Tutto ciò si riflette nelle previsioni di restituzione delle proprietà all'interno dei trattati di pace. 26

Nonostante ciò pochi trattati internazionali di applicazione generale si riferiscono espressamente alla terra e ai relativi problemi. Il diritto alla terra figura in alcuni trattati sui diritti umani, in particolare in quelli riguardanti i popoli indigeni, 27

anche se questi strumenti contano ad oggi poche ratifiche. Diversamente da altre risorse naturali che negli 28

ultimi tempi sono divenute sempre più oggetto di leggi

Vedere per esempio la discussione sulla terra nella Abyei Arbitration,

24

paragrafi 106-107, 130, 183-191, 306-309, 320-356, 544-557, 738-766. Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied

25

Palestinian Territory, 2004, ICJ Reports 136, par. 132-134.

Vedere in merito il General Framework Agreement for Peace in Bosnia and

26

Herzegovina (Accordo di Dayton) annex 7: Accordo sui Rifugiati e i Profughi,

3 Ottobre 1995, UN Doc A/50/89C, Articoli I e XI-XIV.

Vedere ad esempio la Convenzione per l’Eliminazione di Ogni Forma di

27

Discriminazione Contro le Donne, adottata il 18 Dicembre 1979, entrata in

vigore il 3 Settembre 1981, 1249 UNTS 13, Articolo 14(2)(g).

Convenzione ILO n.169 concernente i Popoli Indigeni e le Tribù negli Stati

28

indipendenti, adottata il 27 Giugno 1989, entrata in vigore il 5 Settembre 1991, 18 ILM 1382, Articoli 13-19. Trattato ratificato da 22 Paesi.

Vedere anche la Dichiarazione delle Nazioni Unite sui Diritti dei Popoli

(21)

internazionali (es. l'acqua , la pesca), la terra continua ad 29

essere primariamente regolata dal diritto nazionale.

Il relativo basso profilo del tema della terra nei dibattiti di diritto internazionale è in aperto conflitto con la preminenza dei problemi legati ad essa durante lo sviluppo storico del diritto internazionale - in particolare all'epoca della colonizzazione - quando trovare una giustificazione di diritto per l'acquisizione di sovranità sulle terre colonizzate era una preoccupazione pressante per i giuristi di diritto internazionale. Oggi la crescente 30

richiesta di terreni li rende sempre più preziosi e l'aumento delle relazioni transnazionali legate alla terra stanno riportando l'argomento sotto i riflettori dei giuristi e del diritto internazionale. 

A. PROELSS, Cap. 9 Fisheries, pagg 178-197; O. McINTYRE, Cap. 15

29

Water, pagg 305-326; R. BARNES e C. MASSARELLA, High Seas Fisheries, Research Handbook on International Law and Natural Resources a cura di

Elisa Morgera & Kati Kulovesi, ed. EE Elgar, 2016, ISBN 9781783478323. M. CRAVEN, Colonialism and Domination in Bardo Fassbender, A. Peters,

30

S. Peter and D. Högger (eds), The Oxford Handbook of the History of

(22)

 

Capitolo 1. I diritti umani dei popoli indigeni. 

Introduzione

Il presente capitolo intende analizzare gli strumenti di difesa dei diritti umani dei popoli indigeni, non prima però di eﬀettuare una breve ricognizione storica. L’intenzione è qui di illustrare i principali strumenti, i più autorevoli, su tre livelli. Iniziando dal livello più alto, quello internazionale, dove troviamo le Convenzioni dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro (ILO), in particolare ci interesseremo delle numero 107 e 169, le quali daranno rispettivamente una prima definizione internazionale di popolo indigeno ed una invece più attuale, per poi passare alla Dichiarazione dei Diritti dei Popoli Indigeni, UNDRIP, approvata nel 2007.

Scendendo di un gradino, che chiameremo il livello regionale, l’analisi verterà sul continente americano e quindi sulla Convenzione Americana dei Diritti Umani e il corrispondente strumento di controllo da essa istituito rappresentato dalla Corte Interamericana dei Diritti Umani. Vedremo insieme come questo documento soprattutto attraverso la Corte, dal momento della sua entrata in vigore nel 1979, abbia lavorato sul fronte del riconoscimento e tutela dei diritti umani, collaborando così a migliorare anche la qualità della vita dei Popoli indigeni.

(23)

Infine nella terza sezione di questo primo capitolo restringeremo ancor di più il nostro campo visivo per focalizzarci sullo Stato del Paraguay, cercando di eﬀettuare una ricognizione sugli strumenti di tutela dei diritti degli indigeni che esso riconosce all’interno della propria legislazione nazionale a livello costituzionale. Parleremo inoltre della L.5194/2014 approvata dal Governo paraguaiano che autorizza l’espropriazione della terra dagli investitori stranieri in favore delle comunità indigene.  

(24)

1.1 La perdita delle terre indigene

durante la colonizzazione.

Oggi è generalmente riconosciuta la relazione della terra con l’identità dei Popoli indigeni. In particolare si ritiene che la cultura di queste comunità non possa essere preservata laddove questi non abbiano un certo grado di controllo sulla terra e le sue risorse naturali. Tuttavia nel corso della colonizzazione i popoli nativi hanno perso la proprietà e il conseguente controllo sulla maggior parte delle loro terre ancestrali, e dalla fine del secolo XIX in poi sono stati completamente negati i loro diritti alla terra, i quali non derivassero dai poteri coloniali ma radicati nel loro uso da tempo immemore. 31

A partire dagli anni 60 si inizia a registrare un cambiamento: la crescente pressione delle corti nazionali e delle istituzioni internazionali fa sì che i governi inizino a riconoscere l’esistenza dei diritti indigeni inerenti alla terra e sviluppare politiche per la loro difesa. 32

Le comunità indigene presenti sul pianeta si sono adattate a vivere nelle più disparate condizioni di vita, dal permafrost artico, ai deserti, fintanto alle foreste tropicali, e di conseguenza le loro culture, nonché il loro uso della terra diﬀeriscono significativamente. Nonostante queste marcate diﬀerenze tutti questi popoli hanno un aspetto in

K. GÖCKE, Protection and Realization of Indigenous Peoples’ Land

31

Rights at the National and International Level, 5 Goettingen J. Int’l L. 87,

2013, HeinOnline, pag.89. Ibid.

(25)

comune: la condivisione di un profondo attaccamento spirituale verso i loro territori ancestrali, di pari passo con la visione di una gestione collettiva di queste terre e delle risorse. Questa speciale relazione rappresenta il fulcro 33

dell’identità dei popoli autoctoni in quanto definiscono la propria appartenenza al gruppo in base alla loro d i s c e n d e n z a c o m u n e d a l l e t e r r e a n c e s t r a l i ; conseguentemente la cultura di questi popoli non può sopravvivere a lungo senza il contatto con le terre e risorse tradizionali. 34

Nel corso della colonizzazione i popoli indigeni hanno perso la gran parte delle loro terre ancestrali attraverso la conquista, cessione o occupazione di queste in quanto

terrae nullius. Questa perdita di terreni ha portato con sé 35

anche un’altra perdita, ben più grave, quella dell’identità, nonché le conseguenti marginalizzazione sociale e povertà. Come risultato di ciò gli indigeni sparsi nel mondo sono divenuti le persone più svantaggiate secondo quasi tutti gli standard se comparati con le società dominanti, sia dal punto di vista dei profitti pro capite, dell’educazione, della salute e dell’aspettativa di vita. 36 K. GÖCKE, Protection and Realization of Indigenous Peoples’ Land

33

2013, HeinOnline, pag.90.

E. DANNENMAIER, Beyond Indigenous Property Rights: Exploring the

34

Emergence of a Distinctive Connection Doctrine, 86 Washington University

Law Review, pagg. 84-88, 2008.

Vederel’approfondimento in merito all’interno di questo capitolo, par.

35

1.1.2.

Vedere il documento State of the World’s Indigenous Peoples, UN

36

(26)

Difatti spesso ci si rivolge a loro come il “Quarto Stato”. 37

Nonostante la situazione disagiata per lungo tempo gli interessi e le richieste di questi popoli sono stati completamente ignorati dagli Stati e dalla comunità internazionale. Al contrario questa gente veniva guardata come arretrata e per tale ragione non potesse - nel loro stesso interesse - essere integrata nella società

mainstream. 38

Questa situazione ha iniziato a mutare a partire dagli anni 60, quando nel corso della decolonizzazione, i movimenti di protesta per il riconoscimento dei diritti civili negli Usa e la rinnovata importanza riservata ai diritti umani, fanno sì che le comunità indigene si riuniscano a livello sia nazionale che internazionale per attirare i riflettori del mondo sulla loro situazione disperata. Data l’importanza 39

che la terra riveste per una cultura indigena e la sua identità, il diritto a vivere ed usufruire liberamente sulle terre tradizionali è sempre stato al centro delle loro rivendicazioni. 40

Il termine Quarto Stato è stato coniato da George Manuel in G. MANUEL

37

& M. POSLUNS, The Fourth World: An Indian Reality, 1974, e da allora è stato utilizzato per descrivere la situazione dei popoli indigeni.

38

2013, HeinOnline, pag.90.

Vedere J. ANAYA, Indigenous People in International Law, 2004, 56; e P.

39

THORNBERRY, Indigenous Peoples and Human Rights, 2002, 21; nonché D. SANDERS, The Legacy of Deskaheh: Indigenous Peoples as International

Actors, ed. C. Price Cohen, 1998, pagg.73, 75-76.

Ibid.

(27)

Come accennato poco prima nel corso del processo di colonizzazione i popoli indigeni si sono visti privare della maggior parte delle loro terre ancestrali. Benché il risultato finale sia il medesimo, è interessante osservare come i modi attraverso i quali questo processo è stato portato avanti diﬀerisce significativamente nei diversi Stati e regioni. Tre sono stati i principali metodi di acquisizione da parte delle forze coloniali: conquista, cessione/ acquisto e occupazione. In aggiunta alcuni Stati si sono dotati di riforme agrarie tali da rendere impossibile la proprietà tribale. 41

1.1.2 Il concetto di terra nullius.

Tra i principi generali di diritto ritroviamo che l’acquisizione del titolo alla terra attraverso la semplice occupazione è possibile solo se questa previamente non è proprietà di alcuno, e costituisce quindi terra nullius.

In alcune regioni, i colonizzatori applicarono una finzione giuridica per estendere il concetto di terra nullius alle zone abitate da popoli indigeni. Questi ultimi erano classificati come “selvaggi” e quindi dovevano essere trattati come non esistenti dal punto di vista legale. Di conseguenza gli

41

(28)

era interamente negata la capacità giuridica di reclamare il possesso dei loro territori tradizionali. 42

L’esempio più conosciuto di territori indigeni trattati come

terrae nullius è l’Australia. 43

Il concetto di terra nullius fu inoltre sistematicamente utilizzato nelle Province Canadesi quali British Columbia 44

e Quebec , nelle Province Marittime Canadesi e negli 45 46

States, nello Stato della California.  47

42

2013, HeinOnline, pag. 92.

Gli Aborigeni australiani erano considerati “...privi finanche delle più rozze

43

forme di civiltà, che le loro ragioni, quand’anche fossero state fondate, perché proprietari del suolo, sono rimaste completamente inascoltate” (British Parliament Papers, Vol.VII 425, 1837, pag 82), ci fu la presunzione che “il diritto al suolo, e tutte le terre della Colonia, diventassero proprietà di Sua Maestà, nel diritto della Corona, immediatamente dopo l’insediamento, in quanto rappresentante dell’Inghilterra” (R. V. STEEL, Supreme Court of Van Diemen’s Land, 1834, 1 Legge 65, pagg. 68-69).

Vedere S. BANNER, Possessing the Pacific: Land, Settlers, and

44

Indigenous People From Australia to Alaska, 2007, 195-230.

ALGONQUIN NATION, Presentation to the Members of the Committee to

45

Examine Matters Relating to the Accession of Quebec to Sovereignty , 4

Febbraio 1992, disponibile all’indirizzo http://cwis.org/fwdp/Americas/ algonqin.txt , par.2; R. H. BARTLETT, Indian Reserves and Aboriginal Lands

in Canada: a Homeland, 1990, 14-15.

N. E. AYERS, Aboriginal Rights in the Maritimes, 2 Canadian Native Law

46

Reporter, 1984, 1, 1; R. H. BARTLETT, Indian Reserves in the Atlantic Provinces of Canada, 1986, 101-103.

S. BANNER, Possessing the Pacific, supra nota 11, 161-194.

(29)

1.1.3 Altri metodi di spossessamento

C’è da dire che questa strategia di applicare la finzione giuridica di terra nullius per sottrarre le terre ai nativi non incontrò un plauso universale. Uno dei primi studiosi di diritto internazionale, De Victoria criticò il suo utilizzo, e 48

così anche Blackstone nei suoi Commentaries on the

Law. 49

Ciononostante questo espediente rimase parte integrante del diritto internazionale fino al 1975. Solo in quell’anno la Corte Internazionale di Giustizia, rigettò l’applicazione della dottrina della terra nullius come fondamento per esercitare la sovranità sui popoli indigeni. 50

I metodi con cui le forze di occupazione coloniali sono riuscite ad accaparrarsi i territori indigeni sono stati però

F. DE VICTORIA nel suo De Indis et De ivre belli Relectiones [Degli Indiani

48

e Della Legge in Tempo di Guerra], in Relectiones Theologicae XII, Johann

Georgii ed., 1696, (ristampato e tradotto in The Classics of International

Law, 115-28, Ernest Nys & James Brown Scott eds., John Pawley Bate

trans.,1917) negava che gli Indiani del Nuovo Mondo avessero perduto la loro terra per i loro peccati o la loro infermità mentale; Ibid. a 129-49 critica il presunto diritto degli Spagnoli che rinominarono le terre del Nuovo Mondo.

W. BLACKSTONE, Book 2, Commentaries n.7, “So long as colonization

49

was confined to the stocking and cultivation of desert uninhabited countries, it kept strictly within the limits of the law of nature. But how far the seising on countries already peopled, and driving out or massacring the innocent and defenseless natives, merely because they diﬀered from their invaders in language, in religion, in customs, in government, or in colour; how far such a conduct was consonant to nature, to reason, or to Christianity, deserved well to be considered by those, who have rendered their names immortal by thus civilizing mankind”. http://avalon.law.yale.edu/ subject_menus/blackstone.asp

Western Sahara, Advisory Opinion, 16 Ottobre 1975, I.C.J., 12, 39.

(30)

molto diversi e si è discusso molto di come gli indigeni abbiano perso i loro diritti in seguito alla loro conquista. Per esempio, dopo la Guerra di Indipendenza Americana nel 1783, diversi membri del Congresso degli Stati Uniti erano dell’opinione che gli indiani - la maggior parte dei quali si era schierata con gli inglesi - dovessero essere 51

considerati alla stregua di sconfitti e di conseguenza tutte le loro terre dovevano essere confiscate senza compensazione. Queste confische, anche se avvennero, 52

comunque rimasero delle eccezioni. 53

La terra generalmente venne acquisita tramite cessioni, trattati e accordi, non con la conquista violenta. Sia in Nord America che in Nuova Zelanda, la Corona si riservò il

51

C. GOLDBERG, Federal Policy and Treaty Making: A Federal View, in

52

Treaties With American Indians: An Encyclopedia of Rights, Conflicts, and Sovereignty , Vol. 1, 2008, ed. D. L. FIXICO, 13, 14.

S. BANNER, How the Indians Lost Their Land: Law and Power on the

53

(31)

diritto esclusivo di acquistare terreni dai popoli indigeni. 54

Difatti vaste aree del Canada e dei Territori del Nord-Ovest, nonché una parte importante dell’Ontario fu acquisita tramite trattati tra gli inglesi o - dal 1867 - il governo canadese e le varie tribù indiane. 55

Il governo USA continuò la strategia britannica di comprare la terra dalle tribù indiane dopo l’ottenuta indipendenza e tra il 1789 e il 1871, 229 trattati concernenti la cessione della terra vennero ratificati dal Congresso degli Stati Uniti. 56

Tuttavia anche se queste transazioni furono basate su trattati ed accordi, la perdita di terra non può in alcun

Royal Proclamation del 7 Ottobre 1763, la quale si può ritrovare in B.

54

SLATTERY, The Land Rights of Indigenous Canadian Peoples as Aﬀected by

the Crown’s Acquisition of Their Territories, 1979, 363-369, che recita: “We

do, with the Advice of our Privy Council strictly enjoin and require, that no private Person do presume to make any purchase from the said Indians of any Lands reserved to the said Indians, within those parts of our Colonies where We have thought proper to allow Settlement: but that, if at any Time any of the said Indians should be inclined to dispose of the said Lands, the same shall be Purchased only for Us, in our Name, at some public Meeting or Assembly of the said Indians, to be held for that Purpose by the Governor or Commander in Chief of our Colony respectively within which they shall lie:and in case they shall lie within the limits of any Proprietary Government, they shall be purchased only for the use and in the name of such proprietaries, conformable to such Directions and Instructions as we or they shall think proper to give for that Purpose”.

- Treaty of Waitangi, art. 2: “The Chiefs of the United Tribes and the

individual Chiefs yield to Her Majesty the exclusive right of Preemption over such Lands as the proprietors thereof may be disposed to alienate at such prices as may be agreed upon between the respective Proprietors and persons appointed by Her Majesty to treat with the, in that behalf.”, Schedule 1, Treaty of Waitangi Act 1975, n.114.

R. A. REITER, The Law of Canadian Indian Treaties , 2ª ed. 1996, pag. 54.

55

D. L. FIXICO, Introduction, in Treaties with American Indians, vedi nota 52.

(32)

modo essere qualificata come volontaria. Si deve presumere che molti dei primi acquisti furono frutto di fraintendimenti culturali riguardo il significato di tali operazioni: dal momento che i popoli indigeni non avevano mai trattato la terra come un bene di scambio fino all’arrivo degli europei, sicuramente non capirono che il loro consenso sarebbe andato a costituire una permanente rinuncia dei loro diritti ma piuttosto lo interpretarono come una sorta di permesso concesso agli stranieri di sfruttare questi terreni assieme alla tribù. Ma 57

anche i trattati conclusisi più tardi, quando la maggior parte dei nativi avevano ormai realizzato il vero significato delle transazioni commerciali sui territori, non si possono classificare come volontarie cessioni di terra. I governi 58

impegnati nelle negoziazioni infatti cercarono sempre di riuscire ad ottenere più terra possibile al minor prezzo, spesso adottando anche comportamenti disonesti. Per esempio i negoziatori si avvantaggiarono del fatto che gli indigeni non erano familiari con le unità di misura e i termini inglesi. Inoltre nei documenti scritti spesso i rappresentanti europei divergevano dai previ accordi orali forti del fatto che le controparti non erano capaci di leggere; in aggiunta i negoziatori indigeni in varie occasioni venivano corrotti o venivano portate avanti

S. BANNER, How the Indians Lost Their Land, vedere nota 53; M.

57

CRAUFURD-LEWIS, Treaties with Aboriginal Minorities, 15 Canadian

Journal of Native Studies, 1995, 1, 1, 43; B. W. MORSE, Canadian Indian Treaties, in Treaties with American Indians, ed. FIXICO, vedi nota 52, 209,

214.

58

(33)

negoziazioni con membri delle comunità tribali che non avevano autorità per vendere la terra a nome della collettività. Alcune comunità furono costrette a cedere la 59

propria terra sotto minaccia dell’uso della forza militare o di ritardare l’approvvigionamento dei viveri, lasciando alle tribù la scelta di firmare o morire di stenti. 60

In conclusione sia che i diritti degli indigeni a permanere sui loro terreni tradizionali fossero stati inizialmente riconosciuti dalle forze colonizzatrici, sia che le loro terre siano state trattate come terrae nullius, i nativi non sono riusciti a prevenire la perdita di vaste porzioni delle loro terre ancestrali nel corso della colonizzazione. Dalla 61

seconda metà del XIX secolo in poi l’esistenza di diritti alla terra da parte degli indigeni radicati solamente sull’uso e il possesso nel tempo, fu generalmente negata, di conseguenza alcuni trattati conclusi con i popoli nativi furono considerati come abrogabili o semplicemente nulli. 62

S. BANNER, How the Indians Lost Their Land, vedi note 53 e 57, pagg.

59

62-74.

G. FRIESEN, The Canadian Prairies: A History, 1987, pagg. 150-151.

60

61

Vedere Wi Parata v. The Bishop of Wellington, Supreme Court of New

62

Zealand, 1877, 3 NZ Jur. 72, pagg. 77-78; St. Catherine’s Milling and

Lumber Co. v. The Queen, Privy Council, 1888, 14 App. Cas. 46, JCPC,

(34)

SEZIONE I. Il riconoscimento dei diritti

umani dei popoli indigeni:

il livello internazionale.

2.1 Primi riconoscimenti in ambito

internazionale.

Per assistere ai primi riconoscimenti delle comunità indigene da parte della comunità internazionale bisogna attendere fino al 1957, quando in seno alla Organizzazione Internazionale del Lavoro (ILO) viene adottata la Convenzione n. 107 per proteggere quelli che sono i diritti fondamentali di queste popolazioni. Questa 63

Convenzione viene stilata sulla scia di responsabilità e consapevolezza nei riguardi dei diritti umani a seguito della Seconda Guerra Mondiale. Si tratta di un documento legalmente vincolante per le Nazioni che hanno provveduto a ratificarlo, ma in molte delle quali è stato ormai emendato dalla Convenzione ILO No. 169 del 1989. 64

Per leggere la Convenzione ILO 107: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/

63

convde.pl?C107 .

Per leggere la Convenzione ILO 169: http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/

64

(35)

2.2 L’Organizzazione Internazionale del

Lavoro e la Convenzione ILO 107.

L’Organizzazione Internazionale del Lavoro (ILO) è stata la prima agenzia internazionale, che nei primi anni del XX secolo, ha iniziato a rivolgere le proprie attenzioni anche alla protezione dei diritti dei lavoratori indigeni.  65

“This was in large part due to widespread exploitation of their labour, that continues to the present day in certain countries” - come non manca di notare MacKay.  66

Come accennato poco prima negli anni 50 (1957) la ILO adottò la Convenzione Concernente la Protezione e la Integrazione delle Popolazioni Indigene, e Altri Popoli Tribali e Semi-Tribali negli Stati Indipendenti (Convenzione ILO 107), la quale andava ad aﬀrontare un ampio gruppo 67

di problemi e diritti. La Convenzione, la quale adesso non

H. HANNUM, New Development in Indigenous Rights, 28 Virginia Journal

65

of International Law, 1988, p. 652.

F. MACKAY, A Guide to Indigenous Peoples’ Rights in the International

66

Labour Organization, Forest People Programme, 2002, pag. 7.

Vedere Convention Concerning the Protection and Integration of

67

Indigenous and Other Tribal and Semi-Tribal Populations in Indipendent Countries (N. 107, 1957), http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/convde.pl?C107 . La Convenzione venne ratificata in 27 Paesi, e ad oggi rimane in forza in 17 di questi: Angola, Bangladesh, Belgio, Cuba, Repubblica Dominicana, Egitto, El Salvador, Ghana, Guinea-Bissau, Haiti, India, Iraq, Malawi, Pakistan, Panama, Syria e Tunisia. Nove Stati Argentina, Bolivia, Brasile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Messico, Paraguay e Perù hanno aderito alla Convenzione ILO 169, mentre il Portogallo ha rinunciato alla Convenzione 107 senza, per il momento, aderire alla Convenzione 169. Per vedere le ratifiche della Convenzione 107 http://www.ilo.org/ilolex/cgi-lex/ ratifice.pl?C107.

(36)

può più essere ratificata, ma rimane tuttavia in vigore in quegli Stati in cui è stata approvata e che non vi hanno rinunciato o non hanno ancora aderito alla Convenzione No. 169. L’adozione di una simile convenzione fu per 68

l’epoca un positivo, sebbene flebile e diﬃdente, passo in avanti. Questa è rimasta per 30 anni il solo strumento 69

internazionale, legalmente vincolante, che si focalizzasse sui diritti (diritti dei singoli individui per lo più) delle popolazioni indigene, nel frattempo richiedendo, inter alia, l’adozione di misure di natura temporanea per la protezione delle loro istituzioni, persone fisiche, proprietà e lavoro finché le preminenti condizioni sociali, economiche e culturali gli impedissero di beneficiare delle leggi delle Nazioni di appartenenza (Articolo 3) e 70

riconoscendo il diritto individuale e collettivo di possedere la terra che tradizionalmente hanno occupato (Articolo 11). 71

Le previsioni di questa Convenzione erano state modellate sulla base di uno schema ricorrente, che risiedeva nel coordinamento tra governi e azioni sistematiche per

Vedere Indigenous and Tribal Peoples’ Rights in Practice: A Guide to ILO

68

Convention No. 169, International Labour Oﬃce, Ginevra, 2009, pag. 173,

http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—normes/ documents/publication/wcms_106474.pdf .

A. YUPSANIS, ILO Convention No. 169 Concerning Indigenous and Tribal

69

Peoples in Indipendent Countries 1989-2009: An Overview, 79 Nordic

Journal of International Law, 2010, pagg. 433-434.

F. H. NAQVI, Peoples’ Rights or Victims’ Rights: Reexamining the

70

Conceptualization of Indigenous Rights in International Law, 71 Indiana Law

Journal, 1996, pag. 705.

L. SWEPSTON e R. PLANT, International Standards and the Protection of

71

the Land Rights of Indigenous and Tribal Populations, 124 International

(37)

proteggere gli indigeni e integrarli progressivamente nelle società degli Stati di appartenenza (Articolo 2). Una 72

formulazione questa che, come un Giano bifronte, da una parte denunciava i processi di involontaria assimilazione, 73

ma dall’altra essendo stato stilato da autorità statali viene da considerarsi come un invito nascosto a procedere in tale direzione. Tale approccio paternalistico era il 74

risultato dell’argomento “Progresso”, molto in voga all’epoca, il quale vedeva tali persone in questione come 75

“meno progredite” (vedere Articolo 1 (a)) e di 76

conseguenza la loro integrazione - per lo più intesa come assimilazione - in una società dominante, più avanzata,

N. LERNER, The 1989 ILO Convention on Indigenous Populations: New

72

Standards?, 20 Israel Yearbook on Human Rights, 1990, pag. 223.

Vedere MACKLEM, supra nota 66, pag. 194, osservava che: “The

73

Convention distinguishes between integration and assimilation, stipulating that integration is not to occur by force or coercion or by means of measures tending towards the artificial assimilation of indigenous people. Beyond these previsions, the text oﬀers little insight into the meaning of integration”.

74

Journal of International Law, 2010, pag. 435. Le popolazioni indigene, cfr.

75

Art. 1: “This Convention applies to:

76

▪ (a) members of tribal or semi-tribal populations in independent countries whose social and economic conditions are at a less advanced stage than the stage reached by the other sections of the national community, and whose status is regulated wholly or partially by their own customs or traditions or by special laws or regulations”

h t t p : / / w w w . i l o . o r g / d y n / n o r m l e x / e n / f ? p = N O R M L E X P U B : 12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C107

(38)

era non solo inevitabile ma anche nel loro stesso 77

interesse. 78

Questo punto di vista, largamente condiviso al tempo in cui la Convenzione fu adottata, gradualmente divenne oggetto di aspre critiche, non solo da parte delle popolazioni indigene che rifiutarono questa visione e richiesero quindi la revisione della ILO No. 107, ma 79

anche di un nutrito numero di studiosi, dal momento che 80

in questo modo si intendeva sminuire le culture dei popoli in questione concentrandosi sull’integrazione, nella sua accezione di assimilazione, piuttosto che proteggere i caratteri distintivi di queste e il loro stile di vita in generale. 81

L. SWEPSTON, Latin America Approches to the “Indian Problem”, 117

77

International Labour Review, 1978, pag. 181.

Come non manca di notare L. SWEPSTON in Indigenous and Tribal

78

Populations: A Return to Centre Stage, 126 International Labour Review,

1987, pag. 450: “[...] the problem with this Convention stems from the ethos of the period in which it was adopted, i.e. at the height of the paternalistic era of the United Nations system... Essentially, the ILO... did something perfectly acceptable at the time: the Conference met in Geneva and decided what was best for this underprivileged groups, but they omitted to ask the underprivileged themselves what they thought of the idea”.

A. AL FARUQUE e N. BEGUM, Conceptualising Indigenous Peoples’

79

Rights: An Emerging New Category of Third Generation Rights, 2

Asia-Pacific Journal on Human Rights and the Law, 2004, pag. 15.

Vedere L. SWEPSTON e G. ALFREDSSON, The Rights of Indigenous

80

People con il Contributo di E. DAES, in G. ALFREDSSON e M.

STAVROPOULOU (eds), Justice Pending: Indigenous Peoples and Other

Good Causes: Essays in Honour of Erica-Irene A. Daes, Kluwer Law

International, The Hague, 2002, pag. 75.

S. WIESSNER, Rights and Status of Indigenous Peoples: A Global

81

Comparative and International Legal Analysis, 12 Harvard Human Rights

(39)

Le critiche degli anni 70 e soprattutto dei primi anni 80 portarono a vedere come antiquato l’approccio “assimilazionista” e queste, unite alla pressione esercitata dai popoli indigeni, fecero in modo che la ILO rivedesse parzialmente il proprio documento verso la metà degli anni 80. 82

Nonostante i difetti elencati possiamo ritenere che la Convenzione 107 fu comunque un atto pionieristico che estese i diritti politici, come la cittadinanza e il voto in Nazioni dove questi diritti erano assenti (i nativi in Canada non li ricevettero fino al 1960) e si prodigò aﬃnché fossero istituiti dei corsi di formazione per aiutare gli indigeni ad accedere al mercato del lavoro. 83

Per quanto riguarda i diritti alla terra l’Articolo 12.1 della Convenzione stabiliva che le popolazioni indigene “non dovessero essere rimosse dai loro territori abituali senza il loro libero consenso” - a meno che il governo non intendesse portare avanti delle politiche di sviluppo per quel dato territorio. 84

R. L. BARSH, Revision of ILO Convention No. 107, 81 American Journal

82

of International Law, 1987, pagg. 756-762.

83

Journal of International Law, 2010, pag. 436. Articolo 12:

84

“1. The populations concerned shall not be removed without their free consent from their habitual territories except in accordance with national laws and regulations for reasons relating to national security, or in the interest of national economic development or of the health of the said populations.”

h t t p : / / w w w . i l o . o r g / d y n / n o r m l e x / e n / f ? p = N O R M L E X P U B : 12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C107

(40)

2.3 La Convenzione ILO 169

Continuando il nostro excursus sui documenti più significativi per lo sviluppo della protezione dei diritti dei popoli indigeni a livello internazionale, naturalmente troviamo la Convenzione ILO Concernente i Popoli Indigeni e Tribali negli Stati Indipendenti, adottata il 27 85

Giugno 1989 ed entrata in vigore il 5 Settembre 1991. 86

La Convenzione conta 44 articoli organizzati in 10 categorie, i quali definiscono gli standard minimi di diritto delle popolazioni indigene. In questi 44 articoli, tra le altre cose ritroviamo il riconoscimento per gli indigeni ad avere possibilità di autodeterminazione all’interno degli Stati in cui vivono. La Convenzione garantisce a questi popoli il 87

diritto di partecipare alle attività decisionali che possano influire sulle loro comunità e territori, come ad esempio l’estrazione di risorse naturali, cercando al contempo di conservare le loro culture nonché lo spazio fisico in cui vivono. 88

Questo documento richiama anche i governi ad un impegno concreto per proteggere questi diritti e a

Vedere Convention Concerning Indigenous and Tribal Peoples in

85

Indipendent Countries ( Convention 169), 28 International Legal Materials,

1989, pagg. 1384-1392.

86

Journal of International Law, 2010, pag. 436.

In particolare vedere gli Artt. 1-12 della Convenzione. Testo originale

87

consultabile all’indirizzo: http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f? p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312314 .

Ibid.

(41)

riconoscere a questi popoli la loro peculiare situazione storica e socio-economica all’interno dello Stato, la loro complementarietà con il territorio, e aﬃnché si prevenga il loro spostamento. 89

Nel 1985, gruppi di leader indigeni e studiosi di diritto criticarono aspramente il tono assimilazionista ed etnocentrico della Convenzione No. 107, e di conseguenza la ILO radunò un comitato di esperti per rivederla. Il procedimento di revisione si svolse anche attraverso vari incontri con delegati indigeni. La 90

Convenzione in questo senso rappresenta un compromesso tra gruppi indigeni e le forze governative. Per esempio durante i lavori preliminari i gruppi indigeni proposero la dicitura “consenso e controllo” in relazione all’input che i nativi dovrebbero fornire in caso di attività che possano influire sui loro diritti, ma i rappresentanti dei governi e delle imprese non accolsero favorevolmente e oﬀrirono in cambio “consultazione e partecipazione”. Ora questo cambio di dicitura, come denota Gerard Schulting, permette di notare come si continua ad intendere che le attività partano dai governi e non dagli indigeni stessi. 91

Vedere non solo la Parte I ma anche la Parte II della Convenzione,

89

dedicata alla Terra, http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB: 12100:0::NO::P12100_INSTRUMENT_ID:312314 .

L. SWEPSTON, A New Step in the International Law on Indigenous and

90

Tribal Peoples: ILO Convention No. 169 of 1989, Oklahoma City University

Law Review, Vol. 15, No. 3, Autunno 1990, pagg. 696-710.

G. SCHULTING, ILO Convention 169: Can It Help?, Abya Yala News, vol.

91

(42)

Inoltre diventa complesso poter definire cosa possa confluire nel concetto di consultazione. 92

La più recente Convenzione, invece, se da un lato oﬀre in via generale un ampio riconoscimento ai rappresentanti dei popoli indigeni, ottenendo di conseguenza la partecipazione di questi popoli nel processo decisionale, dall’altra limita la partecipazione indigena su questioni sociali, politiche ed economiche in un sistema controllato dai Governi degli Stati e dalle imprese. Per esempio, 93

nella Convenzione 169, i governi devono consultare gli indigeni autoctoni su ogni cambiamento politico o legislativo, incluso l’estrazione di risorse o l’alienazione delle terre, che possa riguardare i loro interessi, ma non concede ad essi il diritto di veto su tali progetti. Ciò secondo Schulting, porta alcuni dei rappresentanti indigeni a credere che questa mancanza sia fonte di troppa libertà per i governi. 94

Seguendo il filo logico dall’analisi di questo documento possiamo aggiungere quindi che non si tratta essenzialmente di un semplice aggiornamento ma di un qualcosa di nuovo, diametralmente opposto al suo predecessore, in cui si adotta un approccio moderno,

A tal proposito questo è un problema già sorto nel contesto canadese, si

92

vedano le decisioni della Corte Suprema Taku River Tlingit (2004) e Haida

Nation (2004).

L. SWEPSTON, A New Step in the International Law on Indigenous and

93

Tribal Peoples: ILO Convention No. 169 of 1989, Oklahoma City University

Law Review, Vol. 15, No. 3, Autunno 1990, pagg. 696-710.

G. SCHULTING, ILO Convention 169: Can It Help?, Abya Yala News, vol.

94

(43)

e l i m i n a n d o q u i n d i i l p a s s a t o p a t e r n a l i s m o e “assimilazionismo”, come anche indicato dalla 95

eliminazione del termine integrazione dal titolo e dichiarato solennemente nel Preambolo. Più precisamente in 96

quest’ultimo si proclama espressamente che il precedente orientamento è stato abbandonato alla luce degli sviluppi avvenuti in materia di diritto internazionale dal 1957. 97

Riconosce altresì l’aspirazione delle popolazioni indigene ad esercitare il controllo sulle proprie istituzioni, sul proprio sviluppo economico, sui propri costumi e di mantenere e sviluppare le proprie identità, i propri idiomi e religioni. 98

Questa la cornice all’interno del quale la Convenzione stila una serie di previsioni che stabiliscono il diritto dei Popoli indigeni a conservare e sviluppare le proprie società nonché una serie di situazioni in cui i governi sono direttamente chiamati a collaborare: a) per lo sviluppo e il coordinamento, in collaborazione con i popoli interessati,

Vedere Capitolo 1 par. 2.1 e in particolare le note 78 e 79.

95

Vedere Preamble, Convention concerning Indigenous and Tribal Peoples

96

in Independent Countries ILO 169, http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f? p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169

Preamble, Convention concerning Indigenous and Tribal Peoples in

97

Independent Countries ILO 169, par. 4. http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/ f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169

The Right to Take Part in Cultural Life - Comments Submitted by the

98

International Labour Organisation, Day of General Discussion - Right to Take

Part in Cultural Life, Articolo 15.1 (a), UN Doc. E/C.12/40/12, 9 Maggio 2008, pag. 3, par. 2.1.

Per il testo originale della Convenzione vedere: Preamble, Convention concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries ILO 169, par. 5. http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=NORMLEXPUB: 12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169

(44)

nel prevedere azioni sistematiche per la protezione di questi individui e garantire il rispetto della loro integrità (Articolo 2(1)); b) per il rispetto delle loro identità, 99

costumi e tradizioni, al momento di adottare le misure necessarie per promuovere la loro piena realizzazione sociale, economica e culturale (Articolo 2(2)(b)); c) per il 100

riconoscimento e la protezione dei loro valori e pratiche sociali, culturali e religiose (Articolo 5(a)); d) 101

nell’applicazione delle leggi nazionali, di avere riguardo dei loro usi (Articolo 8(1)). In relazione a questo ultimo 102

punto la Convenzione prevede che i popoli indigeni abbiano il diritto a mantenere i loro costumi e tradizioni, a

Convention concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent

99

Countries ILO 169, Article 2(1), Part 1 General Policy. http://www.ilo.org/ d y n / n o r m l e x / e n / f ? p = N O R M L E X P U B : 12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169

Vedere Protection of the Heritage of Indigenous People, Note by the

100

International Labour Oﬃce, UN Doc. E/CN.4/1995/120, 6 Febbraio 1995,

par. 3.

Per il testo originale: Ibid. Nota 60 Article 2(2)(b), Part 1 General Policy. h t t p : / / w w w . i l o . o r g / d y n / n o r m l e x / e n / f ? p = N O R M L E X P U B : 12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169

R. WILSON, Environmental, Economic, Social and Cultural Rights of the

101

Indigenous Peoples of Chiapas, Mexico, in Human Rights of Indigenous

Peoples di C. P. COHEN, Transnational Publishers, New York, 1998, pag. 224.

Per il testo originale: Ibid. Nota 60 Article 5(a), Part 1 General Policy. http:// w w w . i l o . o r g / d y n / n o r m l e x / e n / f ? p = N O R M L E X P U B : 12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169

R. D. ROY e J. B. HENRIKSEN, Inclusion of Indigenous Peoples’ Rights

102

in the New Constitution of Nepal, 11 Febbraio 2010, pag. 29. www.ilo.org/

wcmsp5/groups/public/—ed_norm/—normes/documents/publication/ wcms_123847.pdf

Per il testo originale: Ibid. Nota 60 Article 8(1), Part 1 General Policy. http:// w w w . i l o . o r g / d y n / n o r m l e x / e n / f ? p = N O R M L E X P U B : 12100:0::NO::P12100_ILO_CODE:C169