1
INDICE SOMMARIO
Introduzione
6
Capitolo primo.
LE INTERCETTAZIONI NEL QUADRO
COSTITUZIONALE E SOVRANAZIONALE: LA
NOZIONE DI INTERCETTAZIONE E I VALORI
COSTITUZIONALI COINVOLTI.
1. Premessa 11
2. Il concetto di intercettazione: requisiti costitutivi e differenze rispetto agli altri mezzi di ricerca della prova atipici. 12
2.1. L’oggetto. 15
2.2. Le modalità di esecuzione e la terzietà del soggetto agente. 15
3. Gli altri mezzi di ricerca della prova. 16
4. Cenni storici. 19
5. Valori costituzionali coinvolti e tutele. 21
5.1. L’articolo 15 della Costituzione: “Libertà e Segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di
2
5.2. Concetto di segretezza e concetto di libertà:
determinazione dell’oggetto della tutela. 25
5.3. Definizione di riservatezza e concetto di privacy. 29
5.4. La differenza tra l’art 21 e l’art 15 della
Costituzione. 34
5.5. Riserva di giurisdizione e di legge. 35
5.5.1. La riserva di legge: definizione contenutistica di tale garanzia in raffronto alle riserve previste agli articoli
13 e 14 della Costituzione. 36
5.5.2. La riserva di giurisdizione. 41
5.5.2.1. Il concetto di “autorità giudiziaria”. 44
5.5.2.2. L’obbligo di motivazione. 45
6. L’art 14: L’inviolabilità del domicilio. 46
7. Il quadro sovranazionale. 49
3
Capitolo Secondo.
LE INTERCETTAZIONI
NELL’ORDINAMENTO ITALIANO: UNA
DISCIPLINA RIGOROSA A TUTELA DELLA
RISERVATEZZA DELLE COMUNICAZIONI.
1. Gli artt. 266 e 266 bis C.P.P.: i limiti di ammissibilità delle intercettazioni. 60
2. L’art 267 C.P.P.: i presupposti sostanziali delle
intercettazioni. 71
3. Le intercettazioni domiciliari. 74
4. Il procedimento ordinario. 76
4.1. La richiesta. 78
4.2. L’esecuzione: durata e proroga. 79 4.3. Gli impianti e i soggetti agenti. 85 4.4. Il verbale e il brogliaccio d’ascolto. 93
4.5. Il deposito dei verbali, delle registrazioni e i limiti
alla pubblicazione. 96
4.6. La selezione delle comunicazioni. 100
4.7. La conservazione e la distruzione. 102
4
Capitolo terzo.
DALLE CIRCOLARI DELLE PROCURE DELLA REPUBBLICA ALLA LEGGE DELEGA IN MATERIA DI INTERCETTAZIONI: NUOVI EQUILIBRI TRA ESIGENZE DI ACCERTAMENTO
PROCESSUALE, DIRITTO DI CRONACA E TUTELA DELLA RISERVATEZZA.
1. Premessa. 114
2. Le circolari delle Procure della Repubblica. 116 2.1. La formazione del materiale: la selezione delle
risultanze delle intercettazioni. 118
2.2. L’utilizzo delle intercettazioni nelle misure cautelari: ruolo del pubblico ministero e della polizia giudiziaria. 121
2.3. Deposito degli atti e diritto di copia per il difensore
al termine delle indagini. 126
3. Dalle circolari delle procure alla legge delega in
materia di intercettazioni di comunicazioni e
conversazioni.
129
4.
La c.d. Riforma Orlando: considerazioni generali. 130 5. La legge delega: criteri direttivi, struttura e quadro5
5.1. La struttura del provvedimento e gli obbiettivi perseguiti dal legislatore: l’importanza primaria della tutela
della riservatezza. 134
5.2. Il quadro di riferimento della legge delega: la
giurisprudenza di Strasburgo. 140
6. La selezione del materiale nel decreto legislativo : la redazione del brogliaccio, le annotazioni e il reingresso dei contenuti in prima battuta omissati. 144
6.1. La redazione del brogliaccio. 144
6.1.1. L’irrilevanza. 149
6.1.2. Le conversazioni contenenti dati sensibili. 155 6.1.3. Le conversazioni tra difensore e assistito. 157
6.2. Le annotazioni. 158
6.3. Il reingresso nel brogliaccio con decreto motivato
del pm. 165
7. Rapporti tra divulgabilità delle intercettazioni e tutela della riservatezza: l’istituzione dell’archivio riservato, la custodia del materiale acquisito e la
distruzione. 168
8. Il nuovo delitto di diffusione di riprese e
registrazioni fraudolente. 172
Conclusioni 176
6
INTRODUZIONE
Nel contesto sociale odierno le interazioni tra i consociati assumono poliedriche forme.
Lo sviluppo tecnologico da una parte ha messo a disposizione dei consociati nuovi canali comunicativi, dall’altra ha determinato, al contempo, l’utilizzo di tecniche di captazione sempre più avanzate con problematiche di non poco conto sul piano delle garanzie costituzionali in tema di segretezza delle comunicazioni. Le intercettazioni di comunicazioni e di conversazioni, oltre ad essere tra i mezzi investigativi più utilizzati dagli inquirenti per la loro efficacia nel reperimento degli elementi probatori, sono allo stesso tempo quelli che ontologicamente generano i maggiori rischi di lesione al diritto alla riservatezza dei soggetti coinvolti. Proporzionalmente all’aumentare del numero dei decreti autorizzativi per la disposizione di intercettazioni dunque diventa sempre più forte l’esigenza di trovare un ragionevole punto di equilibrio tra l’interesse collettivo alla repressione degli illeciti penali e l’interesse alla garanzia della riservatezza delle comunicazioni e delle conversazioni captate.
L’intercettazione oltre ad essere, come la perquisizione e l’ispezione, un mezzo a sorpresa è anche infatti un mezzo occulto
7
“nascosto agli interessati per l’intero periodo del suo svolgimento” che recupera, in prima battuta, tutti i flussi degli
intercettati senza una selezione oggettiva. L’invasione diventa poi più grave qualora tra le conversazioni captate ricadano contenuti oggettivamente estranei al tema processuale, vuoi per una errata selezione, vuoi per una loro inscindibilità rispetto ai contenuti pertinenti.
Questa serie di motivi e la centralità degli interessi in gioco fa sì che la materia delle intercettazioni, negli anni oggetto di svariate riforme, sia ancora oggi al centro del dibattito politico e giuridico.
Il presente elaborato si occuperà di analizzare questo strumento investigativo in relazione al diritto costituzionale alla riservatezza dei soggetti coinvolti.
Nel primo capitolo si pone l’attenzione sul dettato costituzionale e sui principi sovranazionali dai quali il legislatore non può discostarsi nel regolamentare la materia. Il confronto con i principi sovra ordinati si pone come punto di partenza necessario per delineare i confini entro i quali le intercettazioni possono essere concesse, al fine di comprendere dunque fino a che punto e in che misura la compressione dei diritti inviolabili sia tollerabile per il soddisfacimento dei fini investigativi.
8
Il secondo capitolo riguarda la disciplina del codice di rito e analizza le disposizioni nello stesso contenute evidenziandone le carenze in relazione alla tutela del diritto alla riservatezza.
Il terzo capitolo si apre con un esame delle circolari delle Procure della Repubblica per poi spostare l’attenzione sull’iniziativa legislativa che ha dato luogo alla c.d. Riforma Orlando.
Partendo dai rimedi di diritto pretorio con cui la giurisprudenza ha cercato di ovviare, de iure condito, alle carenze del codice in tema di tutela alla riservatezza dei captati, si passa poi ad esame della legge delega sulle intercettazioni e del rispettivo d.lgs. 216/2017. Facendo riferimento alla legge-delega e alle circolari, da cui l’azione legislativa ha preso spunto, si evidenziano poi le criticità e le contraddizioni del provvedimento riformatore. L’intento del legislatore era quello di riformare la disciplina del mezzo di ricerca della prova ponendo particolare attenzione al rispetto dei diritti inviolabili di libertà e segretezza delle comunicazioni di cui ex art. 15 Cost., al fine di garantire, per quel che possibile, la riservatezza dei soggetti coinvolti.
I precedenti disegni riformatori, per limitare le invasioni nella sfera privata dei consociati, finivano semplicemente per restringere l’elenco dei reati per cui l’intercettazione era
9
utilizzabile. Alla riforma Orlando va invece riconosciuto il merito di non aver limitato nell’an e nel quomodo l’utilizzo di questo prezioso strumento di indagine avendo anzi semplificato il ricorso al mezzo di ricerca della prova nel caso di reati commessi dai pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.
Le garanzie per la tutela della riservatezza vengono poste a monte, al momento della selezione del materiale che dovrà entrare nel fascicolo delle indagini , sulla base della convinzione per cui meno materiale viene trascritto, minori saranno i rischi di diffusione all’esterno.
Il decreto introduce dunque il divieto di trascrizione per le captazioni aventi oggetto irrilevante, riguardanti dati sensibili, o avvenute tra il difensore e il suo assistito; prevede differenziate forme di documentazione e istituisce l’archivio riservato presso il pubblico ministero. Viene inoltre inserita nel codice una nuova fattispecie delittuosa consistente nella diffusione di riprese e registrazioni fraudolente.
Nonostante gli ottimi propositi tuttavia bisogna rilevare come le nuove previsioni siano siano caratterizzate da disposizioni spesso tra loro contrastanti, talvolta ridondanti, dal significato ambiguo e, di conseguenza, difficilmente interpretabili.
10
In conclusione si presume che i nuovi meccanismi di selezione previsti porterebbero gravi problemi pratici in sede di applicazione e, nonostante siano stati fatti dei passi in avanti sul tema della tutela della riservatezza, la Riforma sembra aver mancato l’obbiettivo.
11
Capitolo primo.
“LE INTERCETTAZIONI NEL QUADRO
COSTITUZIONALE E SOVRANAZIONALE: LA
NOZIONE DI INTERCETTAZIONE E I VALORI
COSTITUZIONALI COINVOLTI.”
1.Premessa di ordine generale.
Le intercettazioni, insieme a ispezioni , perquisizioni e sequestri, appartengono ai mezzi di ricerca della prova disciplinati dal codice di procedura penale negli articoli da 244 a 271.
Questi strumenti investigativi si differenziano dai mezzi di prova in quanto questi ultimi mettono a disposizione del giudice risultanze probatorie direttamente utilizzabili in sede di decisione, in altri termini offrono al giudice gli elementi sui quali fondare il proprio convincimento;i mezzi di ricerca della prova invece non forniscono di per sé risultanze sulle quali il giudice può basare direttamente la propria sentenza potendo al massimo offrire dichiarazioni,cose materiali, o altri elementi dotati di attitudine probatoria che potranno assumere dignità di prova laddove riassunti in sede dibattimentale nel rispetto delle garanzie previste dalla legge.
12
Questa differenziazione sostanziale trova riscontro anche sul piano procedurale in ordine alla diversa collocazione nel processo, ai soggetti agenti e alle modalità di assunzione; i mezzi di ricerca della prova si esplicano infatti nella fase delle indagini preliminari su disposizione del giudice, del pubblico ministero o, in alcuni casi, della polizia giudiziaria e sono strumenti cd.“a sorpresa”, eseguiti cioè senza previo avvertimento al difensore del soggetto indagato. I mezzi di prova al contrario, nel rispetto dei principi del modello dibattimentale accusatorio, devono
formarsi davanti al giudice nel contraddittorio delle parti1.
2. Il concetto di intercettazione: requisiti costitutivi e
differenze rispetto agli altri mezzi di ricerca della prova
atipici.
Le intercettazioni di comunicazioni o conversazioni trovano disciplina nel libro III, titolo III, capo IV, agli artt. 266-271 C.P.P. che, così come il codice precedente, non definisce l’istituto.
Nell’ordinamento giuridico italiano infatti non figura una nozione unitaria di questo strumento investigativo e l’espressione
1
Laddove, in via eccezionale, vengano acquisite nella fase delle indagini preliminari l’attuazione del contraddittorio si recupera mediante l’istituto dell’incidente probatorio di cui ex art 392 C.P.P.
13
“intercettazione di comunicazioni” è invero impiegata in riferimento a strumenti eterogenei, forse per la costante necessità di rendere tale mezzo di volta in volta adattabile alle nuove modalità captative frutto del progresso tecnologico e spesso di difficile collocazione sistematica. Certo è che tale lacuna concettuale, data l’incidenza limitativa che le intercettazioni hanno sui diritti fondamentali della persona umana, richiede particolare attenzione da parte degli operatori giuridici impegnati nel difficile compito di verificare quando ed entro quali limiti gli strumenti captativi “di nuova generazione” siano riconducibili entro al tradizionale istituto e quando invece meritino
un’autonoma collocazione2.
La dottrina maggioritaria deduce dunque dall’articolato codicistico che si faccia riferimento alla presa di conoscenza del contenuto di un dialogo da parte di un agente terzo che opera all’insaputa dei soggetti impegnati nella vicenda comunicativa riservata, o perlomeno di uno di essi, mediante l’utilizzo di
strumenti meccanici di captazione3.
2 Cfr. C. Marinelli, “Intercettazioni penali e nuovi mezzi di ricerca della prova”, G. Giappichelli editore, Torino, 2007,pg. 4.
3
Sul punto F. Caprioli “colloqui riservati e prova penale”, G. Giappichelli editore, Torino, 2000, pg.146.
14
Tentativi di supplenza al silenzio del legislatore sono forniti inoltre dalla giurisprudenza di legittimità che definisce intercettazione “l'apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di altri soggetti, estranei al
colloquio4”; in questo senso ancora le sezioni unite penali,
trovandosi a circoscrivere l’applicabilità della disciplina riguardante l’intercettazione telefonica, affermano che questa “consiste nella captazione di comunicazioni che si svolgono tra terze persone realizzandosi senza impedirne la prosecuzione e senza che gli interlocutori (o almeno uno di essi) ne siano a
conoscenza5”.
Nel delineare gli elementi costitutivi dell’istituto possiamo dire che, per poter applicare la disciplina di cui agli artt.266-271 C.P.P., devono sussistere determinati requisiti in ordine all’oggetto, alle modalità tecniche di esecuzione e all’autore della captazione.
4 Definizione tratta dalla sentenza della Corte di Cassazione, Sez. Un. 24 Settembre 2003, Torcasio in www.italgiure.giustizia.it.
5
Così statuivano le sez. un. Penali della corte di cassazione nella sentenza del 23 Febbraio 2000, D’Amuri da www.italgiure.giustizia.it.
15
2.1. L’oggetto.
Affinché si configuri l’intercettazione la conversazione deve essere riservata: “i soggetti devono comunicare tra loro con il preciso intento di escludere estranei dal contenuto della comunicazione e secondo modalità tali da tenere quest’ultima
segreta”6. Il colloquio deve cioè essere attuato in modo da
consentire la ricezione ad un numero limitato di soggetti predeterminati poiché mancherebbe altrimenti il presupposto
legittimante la tutela7. In effetti questo primo elemento
costitutivo si apprezza in correlazione alle potenzialità invasive del mezzo: incidendo lo stesso sul diritto di segretezza delle comunicazioni, queste per essere intercettabili dovranno essere
segrete, rileverà dunque l’animus degli interlocutori8.
2.2. Le modalità esecutive e la terzietà del soggetto
agente.
Riguardo alle modalità esecutive, si richiede l’utilizzo di strumenti tecnici (meccanici, tecnologici o digitali) che superino il quantum umanamente percepibile annientando le ordinarie
6 P. Tonini “Manuale di procedura penale”, Giuffrè editore, Milano, 2017, pg. 390. 7 Sul punto A.Camon, “Le intercettazioni nel processo penale”, Giuffrè editore, Milano, 1996, pg16.
8
Sul punto vedasi C.Di Martino in “Le intercettazioni telefoniche” di C.di Martino, T.Procaccianti, Padova, CEDAM, 2001 pg.1.
16
cautele che sarebbero, a cose normali, sufficienti ad escludere
un’indebita intromissione9
. Altro requisito è poi quello della terzietà dell’agente, l’operatore deve essere estraneo al colloquio (ciò risiede ontologicamente nel termine stesso intercettazione) e operare in segreto, senza che gli interlocutori se ne accorgano e interrompano quindi le loro interazioni.
3. Gli altri mezzi di ricerca della prova.
Nonostante siano per molti aspetti similari agli altri mezzi di ricerca della prova, le azioni di captazione se ne differenziano in ragione di più elementi.
Oltre al fattore sorpresa, comune anche agli altri strumenti investigativi, le intercettazioni restano occulte ai conversanti durante l’intero svolgimento della procedura, ed è proprio per questa peculiarità che esse sono da un lato efficaci nell’accertamento degli illeciti penali e, di conseguenza, particolarmente appetibili per gli investigatori che spesso vi ricorrono e, parallelamente, dall’altro lato risultano fortemente
9
“la necessità che siano impiegati strumenti meccanici di percezione si deduce sia dalla ratio della disciplina codicistica - volta a tutelare il cittadino contro quelle forme di intrusione nella privacy che sono più insidiose e difficili da prevenire proprio perché realizzate con l’ausilio di mezzi tecnologici – sia dal contenuto delle norme che descrivono le modalità operative dell’intercettazione” così F. Caprioli, “colloqui riservati e prova penale” op. cit., pg. 145 ss.; sul punto anche G. Illuminati “La disciplina processuale delle intercettazioni”, Giuffrè, Milano, 1983, pg.27 ss.; A. Camon, “Le intercettazioni nel processo penale”, op. cit., pg18.
17
invasive e potenzialmente lesive del diritto di riservatezza dei
captati10, diritto che trova espressa tutela nel nucleo dei diritti
fondamentali della nostra Carta costituzionale11.
I rischi maggiori si apprezzano tuttavia dal punto di vista soggettivo: se le perquisizioni e le ispezioni colpiscono di norma la sola persona dell’indagato, le intercettazioni si spingono oltre andando a colpire anche la privacy degli interlocutori dello stesso che accidentalmente impattano con la giustizia penale.
Le intercettazioni in particolare sono state per molto tempo equiparate ad altre operazioni limitative della privacy come il sequestro di corrispondenza o l’acquisizione dei tabulati telefonici, operazioni entrambe meno lesive del diritto alla riservatezza e ontologicamente diverse dalle intercettazioni salve le, pur numerose, analogie.
Per quanto attiene al sequestro di corrispondenza rileva innanzitutto il carattere palese dell’intervento; pur cogliendo anch’esso di sorpresa i soggetti passivi infatti si tratta in questo caso di un atto che si manifesta agli interlocutori bloccando i loro
flussi comunicativi. Nelle intercettazioni diversamente
10 “Ignari del terzo orecchio in ascolto, talvolta i conversanti rendono inconsapevoli confessioni.”In questo senso A.Camon in “Le intercettazioni nel processo penale”, op.cit., pg. 1.
18
l’interazione non viene impedita e segue il suo normale corso anche se “l’orecchio indiscreto” si è nel frattempo inserito, il destinatario riceve dunque il messaggio e può eventualmente dare risposta.
Si ricorrerà quindi all’uno piuttosto che all’altro a seconda delle diverse necessità: mentre il sequestro fa sì che gli inquirenti acquisiscano al processo un’entità già nota, le intercettazioni sono volte a ricercare elementi istruttori ancora ignoti o dei quali
comunque si ha al massimo una conoscenza ipotetica12.
Quando si procede all’individuazione degli estremi delle conversazioni telefoniche, cd. blocco, si ha una compressione del diritto alla riservatezza, ma il danno è senza dubbio meno grave: si deve fare comunque riferimento all’art 15 Cost. sussistendo il diritto a mantenere segreto il fatto di aver comunicato con un certo destinatario in un dato momento; tuttavia non si può tralasciare il fatto che gli inquirenti acquisiscano in questo modo i soli dati esterni dell’interazione senza spingersi a scoprirne il
contenuto13.
12 In questo senso P. Bruno, voce intercettazioni di comunicazioni o conversazioni, in digesto delle discipline penalistiche, vol. VII, Utet, Torino, 1993, pg. 203 ss. 13
Si veda al riguarda A. Camon, “Le intercettazioni nel processo penale”, op. cit., pg 28 s.
19
Avendo preso atto il legislatore di queste ineliminabili differenze, l’odierno codice rifiuta qualsiasi equiparazione con gli altri strumenti investigativi e, data l’unicità delle loro potenzialità lesive, conferisce alle intercettazioni una qualificazione autonoma guardando con diffidenza a possibili applicazioni analogiche.
Per questa serie di motivi, prima ancora di riferirsi alla disciplina codicistica, si rende necessario, nell’affrontare lo studio di questi mezzi investigativi, porre in primo luogo l’attenzione sulla Costituzione e sulle tutele che questa appresta al fine di capire fino a che punto si possa spingere il legislatore nel comprimere, in vista dell’interesse collettivo alla repressione degli illeciti
penali, i diritti dei singoli in essa garantiti14.
4. Cenni storici.
Il diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni e della
corrispondenza ha radici risalenti nel tempo15 ma trova espresso
riconoscimento solo con la nascita dei servizi postali tra il XVII e
14
“Il riconoscimento del diritto alla riservatezza - autonomo rispetto ad altri che pure ne presuppongono gli elementi - costituisce, nell'attuale periodo storico, la cartina di tornasole dei limiti entro i quali, nel processo, i diritti fondamentali dell'individuo sono tutelati” così S. Furfaro, voce “Riservatezza”, Digesto delle discipline penalistiche, Agg. IV, Utet, Torino, 2008, pg. 1066.
15“( In epoca romana la soppressione o divulgazione di notizie contenute in plico chiuso e in un testamento erano sanzionate con l' actio furti e con l' actio
iniuriarum)”, così F .Donati, “Commento all’art 15”, in R .Bifulco, A. Celotto, M.
20
XVIII secolo e viene per la prima volta inserita in una costituzione moderna nel 1790 dall’Assemblea Nazionale Francese che, in seguito alla Rivoluzione, proclama l'inviolabilità della libertà di corrispondenza.
Lo Statuto Albertino invece mancava di tutelare espressamente questa forma di libertà che trovava tutela solo a livello dottrinale mediante un’applicazione analogica estensiva dell’art 2 dello
stesso Statuto16.
Nell’ordinamento italiano, dunque, per vedere riconosciuto tale diritto a livello costituzionale, bisognerà attendere il lavoro dell’Assemblea costituente. Saranno infatti i Costituenti che, prevedendo all’art 15 l’inviolabilità della libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, renderanno effettiva questa tutela anche nel processo penale
imponendo una regolamentazione delle intercettazioni17.
È stato proprio per la particolare pericolosità di questo strumento investigativo che i Costituenti, reduci dal ventennio fascista e dunque memori dell’annichilimento dei diritti umani cui questo
16Id., “Commento all’art 15”, op. cit.
17
“congegni di captazione rudimentale e apparecchi telefonici appannaggio quasi esclusivo dell’aristocrazia e della borghesia medio - alta” così in riferimento all’epoca le descrive A.Camon, op. cit.
21
aveva portato, ne hanno limitato l’utilizzabilità entro i confini delle riserva di legge e di giurisdizione.
5.
Valori
costituzionali coinvolti e tutele.In sede di elaborazione della Carta costituzionale fu fortemente avvertita l’esigenza di fornire ai cittadini norme chiare e semplici che potessero fare da guida per un’ordinata convivenza sociale nel neonato ordinamento repubblicano costellato da quei valori, fondanti e fondamentali, che erano stati a fatica conquistati e che
il documento stesso solennemente sanciva18.
Con questo documento dunque la tutela che prima era prevista dalle leggi amministrative, penali e civili per il diritto di libertà della corrispondenza si amplia dal punto di vista oggettivo e si rafforza. In effetti prima della Costituzione rientravano nella protezione della legge ordinaria le sole forme tipiche della corrispondenza (epistolare, telegrafica e telefonica) rimanendo esclusi i diversi canali di interazione esulanti dal concetto di corrispondenza in senso stretto.
18 Cfr. M.Ruini, “relazione del presidente della commissione al progetto di
Costituzione della Repubblica italiana, cit. ,LXXVI “vi è in questo momento per la
Repubblica italiana un’urgente esigenza: uscire dal provvisorio. Bisogna che siano costruite nel’ordinamento mura solide, non sul vuoto o sull’incerto, ma tali che possano servire, se occorre, alla continuazione dell’edificio, senza sbarrare la strada alle conquiste del’avvenire. La costituzione deve essere, più che è possibile, breve,semplice e chiara;tale che tutto il popolo la possa comprendere.
22
Con la stesura dell’art 15 Cost. la tutela verrà espressamente estesa, oltre che alla corrispondenza, a qualsiasi forma di comunicazione. Per quanto riguarda la maggiore forza della tutela, invece, questa deriva dal fatto di averla inserita in una
norma costituzionale rigida19 e perciò non suscettibile di subire
modifiche adopera dell’iter legislativo ordinario20.
5.1. L’articolo 15 della Costituzione: “ Libertà e
Segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di
comunicazione.”
La nostra Costituzione, a differenza di altri documenti sovranazionali, non contiene una disposizione che tutela la
privacy dell’individuo genericamente intesa bensì contempla
diverse norme che ne tutelano i singoli differenti aspetti: artt. 2, 13, 14, 15, 21 e 29. Da queste disposizioni la dottrina prende le mosse per affermare la sussistenza di un diritto alla riservatezza costituzionalmente tutelato.
19
A riguardo C.Marinelli, “intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della
prova”, G.Giappichelli editore, Torino, 2007, pg 61, efficacemente afferma che “la
Costituzione repubblicana appresta un efficace complesso di garanzie, idoneo ad assicurare la tutela di quei diritti di libertà, individuali e collettivi, che, negati in radice in seno agli stati totalitari, avevano avuto un’insufficiente protezione negli stessi ordinamenti liberali a causa, per un verso, della mancata puntualizzazione del loro contenuto e delle possibili limitazioni e, per l’altro, del carattere flessibile della legge fondamentale, in quanto derogabile dagli atti normativi primari”.
20
CORRISPONDENZA(libertà di), [X, 1962] di Barile Paolo, Cheli Enzo, in Enc.Dir., vol.
23
Si tratta dunque di una tutela attuata sotto poliedriche forme, non solo per la diversità degli ambiti in cui la stessa opera e per i mutamenti che ogni ordinamento, evolvendosi nel tempo, storicamente compie; ma anche per la necessaria esigenza di adattamento alle nuove situazioni di pericolosità che nascono in conseguenza delle trasformazioni tecnologiche.
Per quanto riguarda la tematica qua analizzata, occorre considerare come, con i nuovi mezzi di comunicazione a distanza, siano parallelamente aumentati gli strumenti per inserirsi in quelle stesse comunicazioni con il rischio di un “assottigliamento della barriera della riservatezza” senza una corrispondente crescita di garanzie a scapito della libera e piena
attuazione della libertà dell’individuo21. L’accresciuta efficacia
investigativa dei nuovi mezzi offerti dalla tecnologia porta infatti inscindibilmente con sé una maggiore incidenza sui diritti e le libertà costituzionalmente sancite.
In questo contesto si inserisce l’art 15 della Costituzione che rappresenta la norma di riferimento per chi guarda alla tutela della riservatezza in relazione allo strumento investigativo delle intercettazioni.
21
In questo senso vedasi F. Raia, “La tutela costituzionale della privacy in relazione
all’utilizzo delle intercettazioni”,in “Temi e questioni di attualità costituzionale”, a
24
I diritti da questa norma protetti, sia per la loro collocazione tra i principi supremi della Costituzione, sia per la qualificazione espressa di inviolabilità, rappresentano una diretta specificazione della più generica libertà personale garantita dall’art 13: se infatti generalmente tutte le libertà costituzionalmente protette sono riconducibili entro l’alveo della più ampia tutela della libertà della persona, gli artt. 14 e 15 Cost. sono quelli che in maniera più diretta la integrano preoccupandosi il primo di garantire tale forma di espressione della persona nell’ambito spaziale in cui la stessa si esprime, il secondo di garantire alla stessa una delle
forme di contatto più diretto con il mondo esterno22. Dunque
questi tre articoli possono essere presi come riferimento per la delimitazione dell’area del costituzionalmente rilevante per
quanto riguarda la riservatezza dei consociati23 e più in generale
la protezione della persona umana.
Tale loro importanza, e in particolare il carattere di inviolabilità riconosciuto ai diritti lì tutelati, fa sì che gli stessi vengano fatti rientrare nell’alveo dei diritti protetti dall’art. 2 della Costituzione. Proprio per il collegamento con l’art. 2 Cost. si può affermare che beneficiari delle tutele apprestate siano
22
P.Barile – E.Cheli, “Corrispondenza (libertà di)”, op.cit. 23 S. Furfaro, “Riservatezza”, op.cit..
25
indistintamente tutti gli individui, cittadini, apolidi, stranieri e anche le formazioni sociali, ciò anche laddove i soggetti beneficiari non siano espressamente indicati, come conseguenza
diretta del carattere di inviolabilità24.
5.2. Concetto di segretezza e concetto di libertà: determinazione dell’oggetto della tutela.
“Nell’avvicinarsi ad una Costituzione si prova quasi un senso
religioso”: così si pronunciava Ruini in sede costituente25
e tale espressione può essere presa come esempio per indicare la sensibilità con cui i Costituenti si approcciavano alla regolamentazione dei diritti civili e delle libertà che nella Carta venivano a trovare garanzia.
Dunque è quanto mai opportuno assumere questo tipo di approccio al fine di comprendere la portata dei diritti inviolabili e
le limitazioni che rispetto a questi stessi possono intervenire26.
In tal senso, parlando di intercettazioni e considerando che queste si configurano solo laddove la conversazione captata presenti il
24
P. Barile, E. Cheli, “corrispondenza (libertà di”), op. cit.
25M.Ruini, “relazione al presidente della commissione al progetto di Costituzione
della Repubblica italiana” presentata alla presidenza dell’Assemblea Costituente il 6
Febbraio 1947 in La Costituzione della Repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente, Vol. 1, Roma, LXXVI.
26
carattere della segretezza, si rende opportuno determinare l’oggetto della tutela.
Sempre più spesso nel linguaggio di uso comune si parla di riservatezza (o ancor di più di privacy secondo la dizione internazionale), ciò nonostante il significato che questo concetto esprime in termini giuridici viene spesso dato per scontato e “gli elementi che costituiscono la base di ognuna delle situazione che di norma si dicono riservate rimangono privi di adeguata
considerazione”27. I concetti di riservatezza e segretezza, così
come altri termini usati in diverse accezioni, trovano significati diversi a seconda che siano intesi nel senso che viene loro attribuito nel lessico comune o in termini giuridici: nel primo caso si tenderà infatti ad ampliarne la portata ricomprendendo entro il loro spettro situazioni che nella normazione ne resterebbero escluse, nel lessico giuridico invece tali concetti saranno definiti in senso stretto facendovi rientrare solo quelle situazioni che comportano effetti rilevanti e precisi per il diritto.
Libertà e segretezza delle comunicazioni e della corrispondenza , pur rappresentando due valori distinti si trovano in un rapporto di stretta connessione e interdipendenza; non si può avere tutela
27
dell’uno se non viene tutelato anche l’altro, se così fosse l’art 15
Cost. risulterebbe svuotato28.
La segretezza si sostanzia nella volontà di destinare il messaggio a uno o più soggetti specificatamente determinati, con esclusione di chi non ne sia destinatario diretto o indiretto: destinatario diretto è il soggetto cui il messaggio è rivolto, indiretto è chiunque altro messo dagli interlocutori (consapevolmente) in
grado di captare il messaggio29.
È un interesse che si apprezza sia dal lato del mittente che dal lato del ricevente.
Si tutela dunque l’interesse a mantenere segreto il contenuto di una certa comunicazione: “la volontà di un soggetto a che certe notizie siano conosciute soltanto da coloro cui il soggetto
desidera farle conoscere”30.
La segretezza deve essere constatata dal punto di vista oggettivo facendo riferimento al contenuto della conversazione e ai modi in cui questa stessa viene attuata. Infatti, dipendendo dal carattere
28
A.Pace, “commento all’art 15 Cost.”, in Commentario della Costituzione, a cura di G.Branca, Zanichelli, Bologna, 1977,p.85; G.Ubertis e V.Paltrinieri, “Intercettazioni
telefoniche e diritto umano alla privatezza nel processo penale”, in Riv. it. dir, e proc.
pen.,1979, p. 593 s.
29 L. Filippi, “L’intercettazione di comunicazioni”, Giuffrè editore, Milano, 1997, pg. 9.
30
V.Italia, “Libertà e segretezza della corrispondenza e delle comunicazioni”, Giuffrè editore, Milano, 1963, pg.70.
28
segreto della conversazione la possibilità di applicare determinate tutele, sarebbe troppo rischioso utilizzare come criterio di inquadramento l’animus excludendi alios dei soggetti agenti: tale intento rimane infatti spesso una volontà intima e perciò
ontologicamente di difficile dimostrazione31. Il vincolo di
destinazione a uno o più soggetti precisi, dunque, è obiettivamente determinato in base alle modalità in cui viene attuata la conversazione (ad esempio la predisposizione di mezzi idonei a soddisfare l’intento escludente) che devono prevalere sulla volontà degli interlocutori. Così ad esempio, anche nel caso in cui sussista la volontà di mantenere il colloquio segreto, non si potrà parlare di intercettazioni in riferimento alla captazione di conversazioni avvenute ad alta voce in luoghi affollati senza particolari cautele escludenti; al contrario dovrà invece ritenersi sussistente un aspettativa di segretezza nelle parole pronunciate da una persona tra le mura di casa in presenza del solo destinatario; pertanto se per esempio quest’ultimo attraverso strumenti meccanici occulti all’altro, mettesse un terzo in ascolto compierebbe una vera e propria intercettazione.
Si può parlare di segretezza fintanto che il messaggio in questione non giunge al destinatario, da quel momento non si
29
avrà più una comunicazione bensì un documento al quale sarà
applicabile eventualmente la differente disciplina delle
perquisizioni, ispezioni o sequestri32.
Continuando nell’esegesi dell’art 15 Cost., ci si trova poi a dover definire il concetto di libertà delle comunicazioni e della corrispondenza.
Un atto comunicativo può dirsi liberamente effettuato ogniqualvolta non subisca interferenze né da parte dei pubblici poteri né dei soggetti privati. Si riconosce dunque a tutti un diritto di autodeterminazione nella scelta di interagire o meno con terzi e di non subire in questa decisione indebite coercizioni; siano
queste inibizioni, interferenze o interruzioni di altra natura33.
5.3.Definizione di riservatezza e concetto di privacy.
Solitamente utilizzate nel gergo comune come sinonimi i termini
privacy, segretezza e riservatezza,almeno nel contesto giuridico,
vanno concettualmente distinte.
32 A. Pace, problematica, pg 234, commento all’art 15 Cost. pg. 89, in senso contrario invece M. Mazziotti di Celso “la liberta e la segretezza delle
comunicazioni”, cit. p 259 secondo il quale “la comunicazioni rimane tale finché così
la considerano il mittente e il destinatario, cioè salvo diversa manifestazione concorde della loro volontà, fino alla morte di tutti e due”.
33
C.Marinelli, “intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova”, op. cit., pg. 66.
30
Il termine privacy, molto usato nella formazione straniera, non trova nell’ordinamento interno una definizione precisa, piuttosto vi si ricorre a seconda delle circostanze per indicare talvolta la riservatezza e talaltra il segreto.
Più utile dunque sarà quindi concentrarsi sulle differenze tra i restanti due concetti.
L’interesse alla segretezza si riferisce al diritto generale di ognuno “di impedire l’intrusione da parte di estranei nella propria sfera privata”. Il diritto alla segretezza delle comunicazioni fa principalmente riferimento al contenuto di quanto viene comunicato e trova la sua ragion d’essere in un interesse sottostante che di volta in volta determina il desiderio di sottrarre il messaggio comunicativo alla conoscenza dei terzi. Secondo l’opinione maggioritaria dunque tale tutela si esplicherebbe nei confronti nei terzi non destinatari del messaggio.
Per quanto riguarda il diritto alla riservatezza si tratta di un diritto che nel tempo si è contenutisticamente arricchito assumendo diversi significati, dal diritto alla non ingerenza nella propria
31
sfera privata alla pretesa ad un corretto utilizzo dei dati
personali34.
Pur non essendone fatta espressa menzione si ritiene correttamente che il diritto vanti un riconoscimento di tutela a livello costituzionale, tale diritto è stato ricavato in via interpretativa negli artt. 2, 3, 13, 14, 15 e 21 Cost. Alcuni autori in particolare lo hanno ricollegato al diritto di libertà personale, altri a quello di inviolabilità del domicilio, o altri ancora lo hanno ricavato in negativo dalle limitazioni poste al diritto di libera manifestazione del pensiero. La dottrina prevalente tuttavia ne ravvisa oggi il fondamento nell’art .2 Cost. come fattispecie aperta che tutela i diritti inviolabili della persona umana.
Un’utile definizione è data dalla Corte Costituzionale della Repubblica federale tedesca secondo cui la riservatezza è“la libertà dell'individuo di determinare in perfetta autonomia le modalità di costruzione della propria sfera privata, comprese le
singole informazioni che andranno a comporla.35”
34Commento all’art. 15, in Commentario alla Costituzione, op. cit., a cura di Filippo Donati.
35
Sentenza 15 Dicembre 1983 n 43, da “Diritto al segreto e diritto alla riservatezza.
Differenze ed omogeneità alla luce della Legge n. 675/1996” di Michela Massimi, da
32
Nei colloqui si ha riservatezza quando “l’uso del mezzo espressivo e le circostanze in cui (la comunicazione) avviene non
implicano una prevedibile possibilità d’apprensione di terzi36”.
L’avvertita presenza di terzi non destinatari del messaggio del mittente non farà venir meno la riservatezza, essendo essenziale solamente la dimostrazione, da parte del mittente stesso, di voler indirizzare il suo messaggio alla sfera cognitiva di una cerchia determinata di soggetti. Per altri addirittura nemmeno sarebbe richiesta la determinatezza dei destinatari, bensì la sola
determinabilità oggettiva degli stessi37, cioè la loro appartenenza
ad un genere chiuso, per quanto ampio38.
I confini di ciò che è riservato sono determinati
volontaristicamente dal soggetto stesso che, rispetto alle situazioni che vive, sceglie cosa mantenere segreto e cosa rendere pubblico.
Nell’ambito delle comunicazioni tale diritto si esplica non solo verso i terzi esclusi, come la segretezza, ma anche verso il destinatario del messaggio da tenere segreto. Nell’interlocutore viene riposta la fiducia alla non divulgazione e questi è quindi
36 Cit. Cordero, “il procedimento probatorio”,pg.84. 37
In questo senso vedasi F. Caprioli, “colloqui riservati e prova penale”, op. cit., pg.10.
33
tenuto a non abusarne diffondendo ciò che soltanto a lui è stato riferito39.
Mentre la segretezza dunque sarebbe espressamente tutelata dall’art 15Cost., la riservatezza né trova in esso protezione né viene prevista direttamente da altre disposizioni di legge; la sua esistenza nel nostro ordinamento viene dedotta dagli studiosi in via analogica facendo riferimento alle norme sul diritto all’immagine , sul segreto epistolare, sul diritto d’inedito e ad altri aspetti della vita privata. È per tali ragioni che le conversazioni registrate da uno degli interlocutori all’insaputa dell’altro (o degli altri) esulerebbero dal concetto di intercettazione e potrebbero essere utilizzate nel processo senza che debba essere rispettata la riserva di legge e di giurisdizione di cui all’art 15 Cost.: essendo il captante un soggetto interno alla conversazione, infatti, risulterebbe violato solo l’interesse alla riservatezza e non anche il segreto, unico aspetto tutelato dalla Costituzione nella disciplina delle intercettazioni.
Per la giurisprudenza e la dottrina prevalente, tra segretezza e riservatezza, la differenza starebbe nel soggetto agente; altri autori invece adottano una diversa impostazione dando rilievo
34
alle modalità di captazione e di divulgazione delle informazioni raccolte e, in particolare, la violazione ricadrebbe anche sul diritto alla segretezza laddove venissero usati strumenti tecnici di riproduzione del suono perché in questo modo i terzi conoscerebbero l’esatto contenuto della conversazione; laddove invece quest’ultima fosse riportata oralmente ciò permetterebbe agli estranei di venire a conoscenza del colloquio a livello generico e non di acquisirne il contenuto come se fossero stati presenti e ciò, a livello applicativo, giustificherebbe un trattamento normativo differenziato.
5.4.La differenza tra l’art 21 e l’art 15 della Costituzione.
Il diritto alla riservatezza rientra tra i diritti della personalità e merita di essere definito autonomamente rispetto a altri diritti che, pur presupponendolo, se ne differenziano.
Spesso l’ambito di tutela garantito dall’art. 15 Cost. viene equiparato a quello, differente, di cui all’art. 21 Cost. Affinché si possa applicare l’art 15 Cost. deve essere posta in essere una comunicazione e quindi devono sussistere i requisiti della intersubiettività (nel senso che il messaggio del mittente deve essere indirizzato a uno o più soggetti determinati) e della attualità, intesa come contestualità della comunicazione. In
35
questo caso i diritti di segretezza e libertà saranno riconosciuti sia al mittente che al destinatario. Laddove queste caratteristiche manchino, non si integrerà il concetto di comunicazione o conversazione e si rimarrà nel più generico ambito della nozione
giuridica di manifestazione del pensiero, regolata
costituzionalmente dall’art 21 che sancisce la libertà di espressione e di informazione. Questa norma tutela il solo soggetto attivo della manifestazione del pensiero e si applica laddove i destinatari siano un gruppo indefinito di persone. Non si avrà inoltre comunicazione (o conversazione), e dunque non si applicherà l’art 15, nei casi in cui le espressioni di pensiero non fuoriescano dalla sfera personale del mittente.
Si può in conclusione dire che, nonostante le due libertà abbiano la stessa natura (riguardando entrambe la comunicazione di idee o notizie da un mittente ad altri soggetti); la libertà di comunicazione o conversazione non può essere propriamente
considerata una sottospecie della libertà di cui all’art 21Cost.40.
5.5.Riserva di giurisdizione e di legge.
Considerando che “da che mondo è mondo, ogni e qualsiasi Costituzione, dopo l’affermazione dei diritti fondamentali di
36
libertà, prevede i casi nei quali questa libertà può essere
limitata41”, un’ulteriore riflessione rispetto agli articoli, 13, 14, 15
Cost., tra loro strettamente connessi, deve sicuramente riguardare le differenti condizioni di limitabilità dei diritti da essi garantiti.
5.5.1. La riserva di legge: definizione contenutistica di
tale garanzia in raffronto alle riserve previste agli articoli
13 e 14 della Costituzione.
Il Costituente ha innanzitutto posto a salvaguardia dei diritti di segretezza e libertà delle comunicazioni e delle conversazioni una riserva di legge, demandando al solo legislatore il compito di regolare la materia.
Ponendo tale garanzia, si è inoltre preoccupato di specificarne la portata, definendone il carattere assoluto. Tale riserva non è da intendersi in senso puramente formale, bensì richiede al legislatore la predisposizione di una serie di ulteriori garanzie, che rendano effettivo il bilanciamento degli interessi tutelati nel
dettato costituzionale42, con il fine di evitare compressioni
ingiustificate del diritto alla riservatezza.
41
G.Bettiol, Atti dell’Assemblea costituente, seduta del 26 Marzo 1947, cit.,p.671. 42
L’art 15 tutela infatti non solo il diritto alla riservatezza e segretezza delle comunicazioni ma anche il contrapposto interesse alla repressione degli illeciti
37
Anche la tutela costituzionale dei diritti di libertà personale (art 13) e di inviolabilità del domicilio (art 14) è assistita dalla riserva di legge e di giurisdizione, ma con qualche differenza non priva di rilievo.
Innanzitutto per quel che concerne la riserva di legge, negli artt.13 e 14 Cost. si parla di limitazioni consentite “nei modi e nei casi previsti dalla legge” mentre nell’art 15Cost., sempre in riferimento a tali limitazioni, si usa la locuzione “con le garanzie stabilite dalla legge”. Riguardo a questa differenza linguistica le
opinioni dottrinali non sono unanimi: secondo alcuni43 tale
differenza terminologica non comporterebbe anche una diversità
sostanziale; altri44 invece negano questa equivalenza sostenendo
che la locuzione “ con le garanzie stabilite dalla legge” implichi un quid pluris dato dal compito del legislatore di istituire garanzie ulteriori rispetto a quelle offerte dalle riserve anzidette in sé stesse e dunque un qualcosa in più rispetto alla mera predeterminazione dei casi e dei modi in cui il valore tutelato può
essere limitato45. Certo è che, anche a voler negare questa
penali; interesse che ne rende possibile, nelle situazioni tassativamente previste dalla legge, la limitazione
44 A. Vele, “Le intercettazioni nel sistema processuale penale”, op.cit. pg. 12; L. Filippi, “ L’intercettazione di comunicazioni”, op. cit., pg. 42; M.Mazziotti Di Celso,”Lezioni di diritto costituzionale”; parte II, Milano, 1985, pg,261.
38
equivalenza, pare opportuno ritenere che l’obbligo di previsione di ulteriori garanzie comprenda in sé la definizione dei casi e dei
modi in cui le limitazioni impattano con i diritti costituzionali46.
Nella specificazione di questa garanzia contributo fondamentale è poi arrivato, come spesso accade, dalla giurisprudenza costituzionale che a più riprese è intervenuta definendo le linee guida alle quali necessariamente la legge ordinaria avrebbe dovuto attenersi nella regolamentazione della materia.
Tra le varie, fondamentale la sentenza n.34 del 6 Aprile 1973 della Corte nella quale, dopo aver precisato che la libertà di comunicazione può essere compressa solo in vista del soddisfacimento di interessi anch’essi di rango costituzionale, e
perciò degni di richiedere un bilanciamento di valori47; si precisa
che l’art 15, comma 2 Cost., può ritenersi soddisfatto solo
laddove il legislatore appresti garanzie riguardo la
predisposizione, anche materiale, dei servizi tecnici necessari per le intercettazioni telefoniche in modo che l’autorità giudiziaria possa esercitare di fatto il controllo necessario ad assicurare che si proceda alle intercettazioni nei limiti dell’autorizzazione.
46
In questo senso A. Camon pg 197 op. cit., P. Barile – E. Cheli, corrispondenza
(libertà di), pg 749.
39
La Corte specificava che per comprimere la segretezza delle comunicazioni, bisognava che ci fossero “effettive esigenze proprie di amministrazione della giustizia” insieme a “fondati motivi” di ritenere che da quelle intrusioni derivassero risultati determinati per le indagini in corso, con particolare attenzione dunque anche agli scopi della misura limitativa. Il diritto in questione sarebbe quindi restringibile soltanto per quanto strettamente necessario alle esigenze di indagine collegate all’interesse primario di repressione dei reati. Avrebbe dovuto inoltre essere delimitata la durata di ciascuna operazione di controllo e, nel caso di permanenza delle ragioni idonee a
giustificarla, motivate le proroghe eventualmente concesse48.
Oltre a questo poi si statuiva che era necessaria la predisposizione degli strumenti tecnici idonei assicurandosi in questo modo garanzie di ordine giuridico sia sul controllo della legittimità del decreto di autorizzazione (decreto del quale si prevedeva la sindacabilità) sia sul limite entro il quale il materiale raccolto
attraverso le intercettazioni fosse utilizzabile nel processo49. La
norma infatti avrebbe predisposto altrimenti “un rinvio in bianco
48Furfaro, Riservatezza, op. cit. 49
Così Francesca Raia, “La tutela costituzionale della privacy in relazione all’utilizzo
delle intercettazioni”,in “Temi e questioni di attualità costituzionale”, a cura di S.
40
alla potestà del giudice, le cui decisioni sarebbero (state)
praticamente incontrollabili50”.
Altre indicazioni si ritrovano poi nella sentenza del 23 Luglio 1991 n. 366 con la quale si ribadiva che il diritto alla segretezza, in quanto inviolabile, “non può subire restrizioni o limitazioni da alcuno dei poteri costituiti se non in ragione dell’inderogabile
soddisfacimento di un interesse pubblico primario
costituzionalmente rilevante”, “l’intervento limitativo posto in essere deve risultare strettamente necessario alla tutela di quell’interesse”. Riguardo alla segretezza, nella stessa pronuncia del ’91, la Corte ancora statuiva che “l’utilizzazione in giudizio come elementi di prova delle informazioni raccolte deve essere circoscritta alle informazioni strettamente rilevanti per il processo” dovendosi mantenere la segretezza sulle comunicazioni fra l’imputato e i terzi che “non siano rilevanti ai fini del
processo” ed dovendosi eliminare il materiale non pertinente51.
Ciò detto, quindi, si può qualificare la riserva di legge come assoluta e si può con certezza affermare che nessun atto di rango inferiore alla legge (in senso stretto) potrà regolare la materia.
50
Così G. Illuminati in “disciplina processuale delle intercettazioni”,Giuffrè editore, Milano, 1983, pg.7
41
5.5.2. La riserva di giurisdizione
.Fermi restando il regime di inviolabilità e il presidio della riserva di legge comuni agli articoli che precedono; per quanto riguarda
la comprimibilità delle garanzie previste, un’ulteriore
differenziazione si apprezza con riguardo al tenore della riserva di giurisdizione prevista al secondo comma dell’art 15 Cost. in cui, in riferimento ai diritti dallo stesso tutelati, si prevede che “la
loro limitazione può avvenire solo per atto motivato dell’autorità giudiziaria”.
Pur vigendo una riserva di giurisdizione anche a salvaguardia della libertà personale e dell’inviolabilità del domicilio, agli artt. 13 e 14 della Costituzione infatti si prevede, in casi eccezionali di necessità e urgenza ed in via provvisoria, la possibilità di compressioni anche ad opera dell’autorità di pubblica sicurezza senza il preventivo consenso dell’autorità giudiziaria che, in questi casi, interviene solo successivamente all’adozione del provvedimento di polizia in sede di conferma del provvedimento stesso52.
Una previsione analoga non esiste per la limitazione del diritto di segretezza e libertà delle comunicazioni e della corrispondenza,
52
Sul punto vedasi C. Di Martino in “le intercettazioni telefoniche” di C.Di Martino - T.Procaccianti, Padova, CEDAM, 2001 pg.1; Barile-Cheli corrispondenza libertà di,
42
riguardo ai quali l’art 15 Cost. non prevede eccezione alcuna all’atto motivato dell’autorità giudiziaria.
Sull’interpretazione di queste divergenze la dottrina non è unanime.
Secondo una corrente minoritaria questa diversa formulazione sarebbe puramente stilistica e non implicherebbe una scelta cosciente da parte dei Costituenti, rappresentando piuttosto la casuale risultanza di scelte basate su ragioni contingenti verificatesi nel corso dei lavori preparatori che hanno portato alla
redazione dell’art 15 Cost53. Secondo la maggior parte degli
studiosi54 invece la differente tecnica di normazione prescelta per
l’art 15 Cost. rispetto alle norme che lo precedono sarebbe da ricondurre alla precisa scelta del Costituente di garantire con maggior rigore questo diritto. Per questi autori dunque non si
53
Sostengono tale tesi E.Cheli- P.Barile, in “corrispondenza (libertà di)”, op.cit., pg. 745 ss.,secondo i quali “L'art. 15 Cost. non prevede, per le limitazioni al diritto di corrispondenza, eccezione alcuna all'atto motivato dell'autorità giudiziaria: questa maggior garanzia disposta per la corrispondenza e le comunicazioni non trova - come è ammesso dalla dottrina - una spiegazione d'ordine razionale, ma si riporta a fattori occasionali e contingenti quali si manifestarono nel corso dei lavori preparatori che condussero alla redazione dell'art. 15 nella forma attuale”
54
Tra gli altri aderiscono alla “tesi volontaristica” A.Camon in “le intercettazioni nel
processo penale”, op.cit., pg.3; F.Caprioli in “colloqui riservati e prova penale”
op.cit., pg 61; G.Ubertis - V.Paltrinieri in “intercettazioni telefoniche e diritto umano alla privatezza nel processo penale”, in Riv.it. dir. eproc. pen., 1979,pg. 594; A. Pace, Commento all’art 15 Cost., in “Commentario della Costituzione” a cura di G. Branca, Zanichelli, Bologna, 1977, pg. 88.
43
tratterebbe di un’omissione ma di un preciso intento diversificatore.
Posto che molteplici ragioni si prestano a sostegno della tesi dottrinale maggioritaria e che questa appare dunque per più motivi condivisibile, deve senza dubbio riconoscersi che tale aggiunta di tutela non indica un maggior valore del diritto in questione rispetto a quelli di cui agli articoli precedenti, piuttosto si giustifica guardando ai soggetti passivi coinvolti dalle restrizioni.
Negli artt. 13 e 14 Cost. le limitazioni di libertà personale e di domicilio colpiscono la sola sfera personale dell’indagato; l’intercettazione di comunicazioni o conversazioni invece invade sempre anche la sfera di riservatezza di uno o più soggetti terzi, siano essi gli interlocutori verbali, il mittente o il destinatario di una lettera. La ratio dell’ulteriore riserva è ravvisabile dunque, nella terzietà dei soggetti coinvolti e nella loro possibile estraneità rispetto alle vicende criminose oggetto di indagine, nonché nelle modalità oggettive applicabili per la compressione dei rispettivi diritti. Ulteriore giustificazione del quid pluris di tutela è data poi dall’inconsapevolezza dell’intercettato, il quale non solo subisce un atto a sorpresa, ma resta anche ignaro delle
44
attività captative in corso ed è perciò privato della possibilità di esercitare un controllo sulle stesse verificandone il corretto
svolgimento55.
5.5.2.1. Il concetto di “autorità giudiziaria”.
Altro argomento di dibattito dottrinale riguarda il significato da attribuire alla locuzione “autorità giudiziaria”: l’opinione prevalente, ricomprende in essa, oltre al giudice, anche il
pubblico ministero56; altri autori invece dissentono sostenendo
che l’art. 15 Cost. faccia riferimento al solo organo giurisdizionale come agente legittimato alla compressione della libertà e della segretezza delle comunicazioni nel rispetto della
riserva di cui al 2c57.
Tale seconda impostazione prende le mosse dai precedenti artt. 13 e 14 Cost. nei quali la locuzione è intesa in senso restrittivo, con esclusione del pubblico ministero, e dal più generico art 111 Cost. secondo il quale i provvedimenti sulla libertà personale sono pronunciabili dai soli organi giurisdizionali, pertanto non
55
Possibilità di cui invece il soggetto passivo dispone nel caso delle perquisizioni o delle ispezioni durante le quali esso può presenziare o farsi assistere.
56 Di questo avviso P. Barile - E. Cheli, Corrispondenza (libertà di),op. cit. pg 740; G. Illuminati “La disciplina penale delle intercettazioni”, op. cit., pg. 59 ss.; P. Bruno, voce “Intercettazioni di comunicazioni o conversazioni”, in Digesto delle discipline penalistiche, vol. VII, X edizione, UTET, Torino, 1993, pg. 175 ss.; A. Camon in “le
intercettazioni nel processo penale”, op. cit. p. 108 ;F. Caprioli “le intercettazioni nel processo penale”, op. cit., pg. 61.
45
esisterebbero motivi per giungere a una diversa conclusione interpretativa nel caso dell’art. 15 Cost.
Per questi autori non rileva in senso contrario il raffronto con la disciplina codicistica che consente al pubblico ministero il fermo dell’indiziato in caso di delitto in quanto tale attribuzione è fatta verso “l’autorità di pubblica sicurezza” ed è quindi propria del magistrato solo in veste di capo della polizia giudiziaria. Dunque per ciò che esula da queste “attribuzioni funzionali”, al pubblico ministero potrebbero essere concessi al massimo poteri restrittivi della libertà personale e domiciliare, ma non anche privativi. Di conseguenza, secondo questi autori, essendo le intercettazioni azioni “privativa”, il relativo potere di disporle dovrebbe essere attribuito unicamente al giudice ed essere delegabile ad altri solo
per ciò che concerne la fase di esecuzione58.
5.5.2.2. L’obbligo di motivazione.
In quest’ottica non meno stringente è la necessità di imporre all’autorità giudiziaria, come unico soggetto agente, l’obbligo di motivare adeguatamente il suo atto autorizzativo indicando le ragioni di fatto e di diritto che lo sorreggono. Quest’obbligo, previsto in via specifica per i provvedimenti autorizzativi, si
46
inserisce coerentemente nel dettato costituzionale che, a livello generale, prevede, nelle norme dedicate alla giurisdizione e in particolare all’art 111, che tutti i provvedimenti giurisdizionali debbano essere motivati al fine di consentirne effettivamente
un’eventuale impugnabilità59. In tale istituto è infatti
tradizionalmente riposta la fiducia del legislatore che considera la motivazione un baluardo posto come argine verso possibili abusi delle autorità a danno dei diritti dei consociati. È inoltre ravvisabile in questo istituto un utile strumento per verificare la rispondenza dell’atto disposto al bilanciamento di valori effettuato in sede di legislazione tra i diritti dei singoli cittadini e l’interesse collettivo alla repressione degli illeciti penali.
6. L’art 14: l’inviolabilità del domicilio.
L’art 14 della Costituzione tutela, in maniera autonoma rispetto alla più generica inviolabilità della libertà personale, l’inviolabilità del domicilio.
Superati iniziali orientamenti che proponevano di operare una distinzione tra i luoghi domiciliari costituiti dall’abitazione e quelli destinati ad attività diverse come ad esempio quella d’ufficio, si è optato in sede di costituente per una nozione
47
unitaria di domicilio inteso come luogo nel quale gli individui possono vivere a pieno la loro vita privata con la facoltà di
escludere gli altri che non siano loro graditi60.
La giurisprudenza, in altri termini, ha definito il domicilio come “ogni luogo di cui la persona fisica o giuridica abbia
legittimamente la disponibilità61”, “per lo svolgimento di attività
connesse alla vita privata o di relazione e dal quale si intenda
escludere i terzi62”.
Il domicilio è costituzionalmente protetto non tanto, secondo un’ottica liberale, come proprietà privata, ma piuttosto come luogo in cui deve essere tutelata la riservatezza dei cittadini e dunque come “proiezione spaziale” della più ampia libertà personale.
È in questo senso che la disposizione assume particolare rilievo ogni volta in cui i mezzi investigativi comportino intrusioni domiciliari, siano esse coattive o clandestine.
Dunque, anche per quanto riguarda la disciplina codicistica delle intercettazioni eseguite “intra moenia” questa prevederà
60 Commentario art 14. 61
P.Barile- E.Cheli, voce Domicilio (libertà di), in Enc. Dir., XIII, Milano, 1964, pg. 863. 62
P.Caretti – U.DeSiervo, “Istituzioni di diritto pubblico”, VIII ed.,Giappichelli, Torino, 2006, pg 602.
48
condizioni più restrittive e presupposti maggiormente rigorosi63
rispetto alle intercettazioni eseguite in luoghi diversi.
Problemi interpretativi si sono posti in merito alla locuzione esemplificativa usata al secondo comma dell’articolo per la descrizione delle forme di limitazione applicabili a questo diritto. In effetti, nel riportare le stesse garanzie previste per la libertà personale all’articolo precedente, il comma elenca gli atti restrittivi eseguibili all’interno del domicilio identificandolo in ispezioni, perquisizioni e controlli.
Sulla natura di questa elencazione si è alimentato il dibattito dottrinale, avvertendosi l’esigenza di chiarire se questa dovesse avere natura esemplificativa o diversamente tassativa. Si tratta di una problematica non priva di riscontri sul piano applicativo. Ammettendosi la natura tassativa di tale elenco si propenderebbe per ammettere l’applicabilità di un numerus clausus di atti tipizzati e predeterminati dai quali resterebbero escluse le intercettazioni domiciliari. Tale esclusione non potrebbe inoltre essere superata neppure laddove il captante avesse ottenuto il permesso di entrare dal titolare del relativo diritto ignaro dei suoi scopi: si presume infatti che se quest’ultimo avesse conosciuto le
49
reali intenzioni del terzo avrebbe esercitato il suo “jus
admittendi” in maniera diversa64
.
Si è dunque giunti alla conclusione che solo una revisione
(difficilmente prospettabile) dell’articolato costituzionale
potrebbe legittimare tali intrusioni (da considerarsi altrimenti indebite)65.
Propendendo per tale interpretazione letterale, dunque pare difficile ricondurre “il mezzo investigativo nell’alveo della
legittimità costituzionale”66.
7. Il quadro sovranazionale.
Ferma restando la centralità della nostra Costituzione come documento di riferimento per la legislazione codicistica, uno studio penalistico sulle norme riguardanti le intercettazioni di conversazioni e comunicazioni non può oggi prescindere dall’analisi dei principi sanciti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.
64
C.Marinelli, “Intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova”, op.cit., pg.77; L.Filippi,”L’intercettazione di comunicazioni”, op.cit., p.59.
65 In questo senso ancora L.Filippi, “l’intercettazione di comunicazioni”, op.cit., pg.59.
66
C.Marinelli, “Intercettazioni processuali e nuovi mezzi di ricerca della prova”, op.cit., p.77.
