Gli impianti e i soggetti agenti.

Oltre alla limitazione temporale delle compressioni dei diritti costituzionalmente rilevanti, tra “le garanzie stabilite dalla legge” ex art 15 Cost., rientra la disciplina le modalità esecutive delle operazioni, sia riguardo all’indicazione soggetti agenti legittimati per l’esecuzione materiale delle stesse, sia ponendo stringenti limiti riguardo agli impianti utilizzabili.

Se fino agli anni settanta le intercettazioni erano gestite dalle forze di polizia senza la vigilanza dell’autorità giudiziaria, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 34, 6 Aprile 1973, ha posto le basi per una regolamentazione più stringente sotto l’aspetto del controllo sull’esecuzione delle operazioni di captazione. Affinché il dettato della norma costituzionale possa dirsi rispettato, nelle operazioni di intercettazione di comunicazioni o conversazioni, si deve provvedere “alla predisposizione anche materiale dei servizi tecnici necessari per le intercettazioni telefoniche”, in modo da garantire che l’autorità giudiziaria possa esercitare di fatto un effettivo controllo

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“necessario ad assicurare che si proceda alle intercettazioni autorizzate, solo a queste e nei limiti dell’autorizzazione”

Il legislatore, sull’esortazione del giudice delle leggi, ha modificato il dettato codicistico prevedendo che le operazioni potessero essere eseguite, a pena di inutilizzabilità, “esclusivamente per mezzo degli impianti installati nella Procura della Repubblica” tranne quando “tali impianti risultano in sufficienti o inidonei ed esistono eccezionali ragioni d’urgenza, il pubblico ministero può disporre con provvedimento motivato, il compimento di operazioni mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria119”, inoltre “quando si procede a intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche, il pubblico ministero può disporre che le operazioni siano compiute anche mediante impianti appartenenti a privati”120

.

Il codice del ’30 prevedeva che le intercettazioni fossero fatte presso “ impianti di pubblico servizio”. Tale sistema però non offriva garanzie di tutela della segretezza delle comunicazioni. Le captazioni venivano effettuate presso gli uffici delle telecomunicazioni sotto il controllo della polizia giudiziaria. Non

119

Art 268, comma 3, C.P.P. 120 _{Art 268, comma 3-bis, C.P.P.}

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risultava difficile in questo contesto effettuare ascolti illeciti sfuggendo al controllo dell’autorità giudiziaria. Per questo motivo il legislatore si preoccupò di riorganizzare la materia.

Dunque il terzo comma dell’art 268 c.p.p. privilegia l’utilizzo degli impianti situati presso la Procura della Repubblica come garanzia ulteriore alla segretezza delle comunicazioni assicurando in questo modo un controllo più penetrante da parte della magistratura. Sempre in questo senso, laddove tale preferenza debba essere derogata, prevede l’osservanza dei requisiti richiesti e una motivazione esaustiva che dia conto della sussistenza dei motivi che giustificano l’eccezione. La mancanza del decreto del pubblico ministero di autorizzazione all’impiego di impianti diversi da quelli della procura rientra tra le cause di inutilizzabilità dei risultati dell’intercettazioni nelle indagini, nell’udienza preliminare, nei giudizi speciali e nel dibattimento previste dall’art 271, comma 1, del codice di procedura.

Le garanzie di controllo sull’esecuzione di questo mezzo investigativo si esplicano anche dal punto di vista soggettivo. L’art 267, comma 4, C.P.P., prevede che ad agire sia il pubblico ministero personalmente oppure, in forza di una specifica delega, un ufficiale della polizia giudiziaria. Il magistrato e l’ufficiale di

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polizia giudiziaria, nel caso in cui si proceda per reati di criminalità organizzata o di minaccia col mezzo del telefono, possono farsi coadiuvare da un agente di polizia giudiziaria121. L’autorità giudiziaria rimane comunque l’organo competente a procedere nelle attività di captazione. In quanto titolare esclusivo dell’iniziativa investigativa del mezzo probatorio valuterà l’andamento acquisitivo e conseguentemente deciderà riguardo alla modalità con cui procedere nelle investigazioni, verificherà che le intercettazioni avvengano nei limiti e nel rispetto dell’autorizzazione, secondo lo schema legale che si articola in ascolto, registrazione e verbalizzazione dei flussi intercettati.

La posizione centrale del magistrato, anche in caso di delega alla polizia giudiziaria, è posta come garanzia e risponde all’esigenza “di non abbassare il livello di guardia nella fase di acquisizione di elementi di indagine, allorché si entri in una sfera costituzionalmente tutelata122”.

Nonostante la prassi giurisprudenziale veda un frequente ricorso alla delega alla polizia giudiziaria il pubblico ministero non può venir meno all’obbligo di interessarsi agli sviluppi dell’attività di

121

Art 13 comma 3 del d.l. 13 Maggio 1991 n. 152 convertito in l. 12 Luglio 1991, n. 203.

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intercettazione, sia per la garanzia che la sua partecipazione offre sia, dal punto di vista funzionale per il ruolo di dominus che lo stesso riveste nella gestione delle indagini. In questo secondo senso non si esclude che possa esservi la necessità di una partecipazione diretta in salienti momenti conversativi, al fine di ottenere una percezione diretta e immediata dei dati particolarmente rilevanti per l’indagine. In ogni caso l’organo titolare dell’iniziativa dell’investigazione rimane presente mantenendo contatto e controllo indiretto anche nella fase esecutiva, non solo per dovere ma anche per garantirsi risultati soddisfacenti123.

Non si prevede, per la scelta tra l’esecuzione personale e la delega, l’intervento del giudice dell’udienza preliminare; in coerenza con l’inquadramento sistematico di queste operazioni nell’ambito delle attività investigative una previsione di questo tipo sarebbe risultata fuori logica124. Se è vero che il giudice interviene per ogni atto che possa pregiudicare i diritti dell’indagato125_{, questa decisione si basa su scelte investigative}

123 _{Vedasi A. Vele, “Le intercettazioni nel sistema processuale”, op. cit, pg. 138} 124

ID, “le intercettazioni nel sistema processuale”, op. cit., pg. 138, nota 72. 125

Il giudice interviene peraltro nel momento cruciale in cui si debbano inserire i risultati delle intercettazioni nel fascicolo per il dibattimento.

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che non possono competere a un organo che si è voluto privo di qualsiasi potere nella conduzione delle indagini126.

Come già accennato, nella prassi è difficile che un pubblico ministero scelga di eseguire l’intercettazione personalmente, sia per il carico di lavoro di cui la magistratura è gravata, sia per le difficoltà tecniche nell’utilizzo delle apparecchiature di captazione per le quali è richiesto personale specializzato. Sarebbe dunque irrealistico interpretare in senso stretto la riserva di cui all’art 15, 2 comma, Cost. e prevedere, affinché la disposizione possa dirsi rispettata, un adempimento personale ad opera del pubblico ministero. Il legislatore, consapevole di queste problematiche, aveva così optato per una soluzione compromissoria che legittimasse la delega alla polizia giudiziaria riservandola alla sola figura degli ufficiali. Questi soggetti, dotati di un maggior grado di responsabilità, contravvenendo ai loro doveri si espongono a severe sanzioni dunque, dato questo forte deterrente, riservare (nell’ambito della delega) solo a loro questo

126

Sul punto efficacemente A. Camon, “Le intercettazioni nel processo penale”, op. cit., pg. 148; A. Vele, “Le intercettazioni nel sistema processuale penale”, op. cit., pg. 138.

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compito renderebbe più sicura la tutela della riservatezza altrui127.

Con la previsione di un regime differenziato per i delitti di criminalità organizzata o di minaccia col mezzo del telefono questo limite è venuto meno, seppur teoricamente solo in relazione a queste fattispecie. Questa modifica porta a un ampliamento dei soggetti legittimati a intervenire nella compressione della riservatezza dei soggetti passivi, sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo, venendo meno la garanzia dell’affidamento a soggetti dotati di un più forte grado di responsabilità. La genericità del termine “coadiuvare” non pare poi contribuire nella definizione dei rapporti tra pubblico ministero e agenti delegati incaricati dell’ascolto128_.

Queste osservazioni tuttavia sono, per una non esigua corrente dottrinale, prive di rilievi pratici degni di nota. Secondo questi autori in sostanza, già prima dell’introduzione della legge del

127

Sulle ragioni alla base della cautela di escludere ogni forma di ausilio degli agenti di polizia giudiziaria cfr. G. Illuminati, “La disciplina”, op. cit. ,pg. 59; V. Grevi, “Insegnamenti, moniti e silenzi della Corte costituzionale in tema di intercettazioni

telefoniche”, in giur. Cost., 1973, p. 331;ID, “intercettazioni telefoniche e principi

costituzionali”, in Riv. Dir. e Proc. pen.,1971, pg,.1072; ID, “Appunti in tema di

intercettazioni telefoniche operate dalla polizia”, in Riv. It. Dir. e proc. pen., 1967,

pg. 727; D. Rossi, “I presupposti delle intercettazioni telefoniche”,in Riv. Dir. e proc. pen, 1987, pg. 594.

128_{“ ci si può ragionevolmente attendere che nella prassi finiscano col ridursi a} qualche istruzione sul modo in cui usare le apparecchiature, magari data una volta per tutte all’intero reparto di polizia, lasciando per il resto incontrollati gli esecutori materiali”, così A. Camon, “Le intercettazioni nel processo penale”, op .cit., pg. 150

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1991, nonostante l’art 267 C.P.P. facesse riferimento agli ufficiali, potevano procedere anche gli agenti129.

Con questa diversificazione, pare doversi dedurre, per le altre fattispecie, l’inutilizzabilità, comminata dall’art 271 C.P.P., per le intercettazioni eseguite dagli agenti “non graduati”.

Probabilmente, in un siffatto contesto, sarebbe auspicabile da parte del legislatore un’omologazione della previsioni normative con l’estensione della formula per tutte le fattispecie passibili di intercettazioni130.Coadiuvare invero significa apprestare una forma di sostegno nell’esecuzione del procedimenti, gli agenti di polizia intervengono in via parziale e limitata, lo scopo è quello di attuare una collaborazione non un’integrale sostituzione. Non viene infatti meno la responsabilità in prima persona del pubblico ministero e dell’ufficiale di polizia giudiziaria, nonché l’obbligo di controllo sull’operato degli agenti. La partecipazione di soggetti con un minor grado di responsabilità in quest’ottica potrebbe apparire funzionale e contrariamente a quanto sostenuto da taluni autori per i quali affidarsi a soggetti con un minor grado di responsabilità avrebbe comportato una riduzione delle

129 _{Di questo avviso F. Cordero, “Procedura penale”, op. cit., pg. 741 e ss.; ID,} “Codice di procedura penale commentato”, Utet, Torino, 1990, pg. 331, sub art. 267. P. Bruno invece condivide la tesi per cui prima dell’intervento legislativo potevano intervenire anche gli agenti, ma ritiene che non sia più possibile.

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garanzie131. L’originaria preoccupazione di un affievolimento delle garanzie di protezione dovute alla partecipazione degli agenti dunque potrebbe apparire superata e in una prospettiva de iure condendo, si potrebbe pensare di formare i soggetti incaricati dotandoli della specializzazione necessaria per l’esercizio di questa funzione operativa132.

A garanzia dell’effettività del controllo di legittimità di questo strumenti è posto infine l’obbligo di tenere un apposito registro riservato tenuto nell’ufficio nel quali devono essere annotati i decreti dispositivi, autorizzativi, di convalida o di proroga delle intercettazioni, specificandosi per ognuna l’inizio e il termine delle operazioni. La violazione di questa disposizione comporta la sanzione dell’inutilizzabilità133_.