Le conversazioni tra difensore e assistito.

La terza categoria riguarda le conversazioni intercorse tra il difensore e il suo assistito per le quali tuttavia l’art 103 comma 5 c.p.p. sancisce già il divieto di intercettazione e lo correda con la sanzione di inutilizzabilità delle intercettazioni effettuate in

245

Cfr. Relazione illustrativa allo schema di decreto legislativo recante disposizioni in materia di intercettazione di conversazioni o comunicazioni”472 bis, consultabile sui siti internet di Camera e Senato, 1.

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violazione della disposizione246. Al successivo comma 7 la stessa disposizione rafforza il divieto imponendo il divieto di trascrizione delle conversazioni che siano stata comunque, o occasionalmente, intercettate. Al di là di questa ripetizione, l’inserimento in questa tripartizione delle conversazioni di cui all’art. 103 c.p.p. suscita qualche perplessità di merito. Rispetto agli intenti del legislatore rivolti principalmente alla tutela della riservatezza il coinvolgimento dell’art 103 c.p.p. risulta distonico: la disposizione tutela non tanto la privacy del difensore ma, piuttosto, le garanzie difensive. Seppur lodevole, il rafforzamento delle tutele difensive poco c’entra con la riservatezza247_.

6.2 Le annotazioni.

“All'esito della riforma, è possibile individuare ben quattro gradazioni della trascrizione: la verbalizzazione integrale; la verbalizzazione sommaria (il c.d. brogliaccio d'ascolto); la

246

A riguardo cfr. D. Ferranti, “riflessioni sulle linee guida della riforma del processo

penale”, in Cass.pen., 2017, pg. 2640.

247 _{Non pare sciogliere l’incomprensione la Relazione Illustrativa,cit., nella quale si} afferma che “la tutela della riservatezza è in primo luogo riferita al comunicazioni del difensore con il proprio assistito. L’art 103 del c.p.p. già pone al comma 5 il divieto di attività diretta di intercettazione nei confronti del difensore, con conseguente inutilizzabilità delle relative acquisizioni, come da previsione di cui al comma 7 del medesimo art. 103. Il difensore tuttavia può essere coinvolto nell’attività di ascolto, legittimamente eseguita, in via anche solo occasionale. A questo riguardo l’art 2 dello schema stabilisce che l’eventuale coinvolgimento del difensore non possa condurre alla verbalizzazione delle relative comunicazioni o conversazioni”.sarà opportuno dunque intendere la nuova ribadita tutela come strettamente connessa alle garanzie difensive dell’imputato.

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verbalizzazione di data, ora e apparato (il c.d. brogliaccio "omissato", introdotto dalla riforma); l'annotazione sul contenuto della conversazione omissata, che non viene riportata nel

brogliaccio”248. Così C. Conti249 descrive lo scenario che si

prospetta dopo la riforma precisando che, di queste quattro tipologie documentali, solo le prime tre hanno rilevanza di verbale, le annotazioni costituiscono solamente la forma di comunicazione formale interna prescelta tra polizia giudiziaria e pubblico ministero.

Nei lavori di redazione della riforma uno degli aspetti problematici ha riguardato l’attribuzione del ruolo di dominus nella formazione del verbale selettivo. Constatato che, data la mole di lavoro delle Procure, un ascolto diretto da parte del magistrato sarebbe risultato nei fatti impraticabile, il diritto pretorio aveva indicato come soggetto titolare di questa funzione la polizia giudiziaria, imponendo l’obbligo di rivolgersi al

248

Nella prassi "il brogliaccio, a differenza di quanto viene previsto nelle norme, non è più un verbale cartaceo contenente le trascrizioni, più o meno sintetiche, dei colloqui, ma è un riepilogo cronologico delle conversazioni che l'operatore di p.g. inserisce nel sistema informatico, dove in realtà resta. Il pubblico ministero solitamente conosce il sunto di quelle conversazioni in occasione della richiesta di proroga, ma può anche conoscerlo con atti interlocutori, quali informative parziali, note specifiche, richieste di autorizzazione di altre utenze". Così, Procura della Repubblica di Velletri, Linee guida sulla nuova disciplina in tema di intercettazioni, prot. n. 378/2018, 15 gennaio 2018, in www.penalecontemporaneo.it

249

“Riforma Orlando: riprese fraudolente, intercettazioni, archiviazione e

impnuganzioni –le nuove norme sulla riservatezza delle intercettazioni: anatomia di una riforma discussa”, Carlotta Conti, da www.leggiditalia.it.

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magistrato per le conversazioni di dubbia rilevanza di modo che lo stesso potesse sciogliere le incertezze del caso. La legge delega stavolta ha diversamente stabilito che debba essere sempre il pubblico ministero a decidere con decreto cosa trascrivere nei

brogliacci e cosa omissare250. Ha seguito l’impostazione della

norma madre il decreto legislativo che all’art 267, comma 4,

c.p.p., impone alla polizia giudiziaria di informare

preventivamente il magistrato ogniqualvolta voglia omissare una conversazione non rilevante. L’informazione preventiva avverrà appunto con “annotazioni” sui contenuti di tali conversazioni, cosicché il pubblico ministero sia facilitato nel ritrovare le conversazioni nel mare magnum delle registrazioni, possa riesaminarle e disporne con decreto motivato il reingresso nel brogliaccio laddove ne riconosca la rilevanza in ordine ai fatti oggetto di prova (anche se relative a dati personali definiti ex lege

sensibili qualora necessarie ai fini di prova)251.

Per le intercettazioni omissate, dunque, comparirà nel brogliaccio la sola indicazione di “data, ora, apparato su cui la registrazione è avvenuta”, parallelamente l’annotazione darà conto al pubblico

250

Cfr. art. 1, comma 84, lett. a),n. 5 della legge delega. 251 _{Art 268, comma 2 ter, c.p.p.}

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ministero dei riferimenti necessari affinché possa essere compiuta una valutazione con cognizione di causa.

Discostandosi dal modello predisposto dal diritto pretorio, lo ius

novum non fa alcun riferimento ai casi dubbi e lascia così

intendere un obbligo generico di riferire preventivamente al pubblico ministero per ogni conversazione intercettata: non soltanto nei casi dubbi ma anche laddove non vi sia indecisione

alcuna252. La previsione di un obbligo di annotazione a carattere

generale, pur avendo il pregio di eliminare i rischi di perdita di

materiale connessi alla valutazione della polizia giudiziaria253, ha

suscitato da subito qualche dubbio sia a livello pratico, riguardo alla tenuta del sistema, sia rispetto alla tutela della riservatezza. In primo luogo l’attenzione cade sull’avverbio “preventivamente” utilizzato al comma 4 dell’art 267 c.p.p, tale termine pare doversi intendere in relazione al procedimento di cui ex art. 268, comma 2bis (a quando cioè si sceglie di lasciar fuori una conversazione dal brogliaccio). La consultazione preventiva del magistrato

252

Cfr. G. Amato, “Un tentativo parziale di coniugare privacy e investigazioni, in

guida al diritto, 2018 (7), pg. 43; Cascini G. , “Il pubblico ministero”, in “nuove norme

in tema di intercettazioni”, AA.VV., a cura di G. Giostra – R. Orlandi, op.cit., pg. 185. 253 _{In questo senso A. Camon, “Forme, destinazione e regime della}

documentazione”, in “nuove norme in tema di intercettazioni” a cura di R. Orlandi –

G. Giostra, op.cit., pg. 73 afferma che “nel modello delle circolari il controllo del pubblico ministero era agganciato ad una iniziativa della polizia, che decideva di segnalare un colloquio sulla cui importanza o utilizzabilità nutriva dubbi; con la conseguenza che, se la polizia non si fosse mossa in tal senso, quel colloquio sarebbe rimasto sepolto. La nuova legge ha eliminato il difetto”.

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potrebbe apparire talvolta un inutile e gravoso procedimento,

difficilmente sostenibile nella pratica e talora irrealizzabile254.

Applicando questa disposizione alla lettera la polizia, ad ogni conversazione ritenuta irrilevante, dovrebbe infatti attendere il responso del pubblico ministero prima di redigere il brogliaccio con inevitabili rallentamenti funzionali. Oltre a questi aspetti pratici, nel merito, tale impostazione comporta la pretesa di un giudizio anticipato di rilevanza, la quale è elevata a parametro di scelta tra annotazione e trascrizione sommaria; un giudizio però che, come sopra detto, può risultare estremamente difficile e instabile laddove compiuto nelle prime fasi delle indagini.

Il risultato prognosticabile, nella pratica, è un’applicazione non letterale del dato normativo che, sotto questo aspetto, verrà disatteso.

254 _{Sul tema efficacemente C. Conti, “Riforma Orlando: riprese fraudolente,}

intercettazioni, archiviazione e impugnazioni – le nuove norme sulla riservatezza delle intercettazioni: anatomia di una riforma discussa”,op.cit.; L. Filippi, “Le nuove norme su intercettazioni e tabulati (d. lgs. 29 dicembre 2017, n. 216 e l. 20 novembre 2017, n. 167)”,”, Pacini giuridica, Pisa, 2017, pg36, afferma che questo articolato

procedimento di informazione preventiva potrebbe complicare le operazioni della polizia giudiziaria costretta a un continuo carteggio con il magistrato inquirente distogliendo entrambi i soggetti dalle rispettive attribuzioni; in questo senso ancora la Proc. Rep. di Velletri prognostica un “serio problema di sostenibilità organizzativa”; A.Camon, “Forme, destinazione e regime della documentazione” in AA.VV., Nuove norme in tema di intercettazioni”, op.cit., pg 72 parla di “un meccanismo paranoico” in base al quale la polizia dovrebbe continuamente interpellare il pubblico ministero, anche più volte al giorno, ogni qualvolta intenda scartare una conversazione. Secondo Giostra, “Il segreto estende i suoi confini e la

sua durata”, in AA.VV., “Nuove norme in tema di intercettazioni”, op. cit., pg. 117, la

parcellizzata interlocuzione con il pubblico ministero diventerebbe per la polizia giudiziaria più impegnativa dell'operazione di ascolto stessa.

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Occorre inoltre criticamente rilevare come il confine tra trascrizione sommaria e annotazione possa risultare troppo labile. Nella pratica non sempre sarà agevole distinguere tra le due forme di documentazione: starà al funzionario di polizia giudiziaria l’ingrato compito di scrivere solo quanto strettamente necessario per restare nei confini dell’annotazione richiesta (obbligatoriamente) dalla legge e non scrivere niente di troppo

sfociando nell’ambito della trascrizione sommaria

(espressamente vietata). Utopico pensare nella realtà a una distinzione sempre netta, più realistico è prospettare uno scenario in cui l’ago della bilancia penderà, di volta in volta, a favore della riservatezza dei captati o verso i diritti delle parti all’accesso alla

prova e le esigenze di accertamento processuali255.

La polizia giudiziaria inoltre, dovendo dar conto al pubblico ministero sul contenuto delle conversazioni ritenute irrilevanti o di dubbia rilevanza e dovendo dotarlo del materiale necessario per le sue valutazioni, probabilmente ne trascriverà singole parti. Si vedranno così trascritti, in documenti di difficile gestione e

conservazione, sunti256 estrapolati da quelle conversazioni che

255 _{A.Camon, “Forme, destinazione e regime della documentazione”, in AA.VV., op.} cit., pg 77.

256

Non si possono tralasciare inoltre i rischi connessi all’estrapolazione di singole parti da una più ampia conversazione: da tali estratti invero il giudice potrebbe

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avrebbero dovuto essere omissate, correndo il rischio concreto di diffusione all’esterno. Vero è che questo “secondo brogliaccio”, in cui la polizia giudiziaria dovrà riferire sui contenuti delle conversazioni scartate, sarà conservato nell’archivio riservato e coperto da segreto ma non si deve dimenticare che i difensori delle parti, pur senza diritto di copia, vi avranno accesso e potranno visionare l’annotazione preventiva e ascoltare le intercettazioni integralmente. Si rischia così di fornire, a chi voglia ledere l’altrui reputazione o sia in cerca di gossip, un materiale preformato, accrescendo quel pericolo di un vulnus alla riservatezza che il legislatore, ideando questo macchinoso

sistema di doppia documentazione, aveva pensato di evitare257.

formare un’opinione distorta e giungere a convincimenti distanti dal dato reale con esiti non per forza favorevoli all’indagato.

257 _{Nella delibera ricognitiva di buone prassi, l'Organo di autogoverno della} magistratura, nel richiamare alla necessità di "un continuo e proficuo confronto la polizia giudiziaria delegata", sottolineava come, da un lato, fosse opportuno evitare la redazione di sunti contenenti dati sensibili o inutilizzabili e, da un altro lato, occorresse garantire la non dispersione delle prove e la completezza del fascicolo delle indagini evitando la redazione di note o appunti separati di problematica gestione e conservazione (CSM, delibera del 29 luglio 2016, Ricognizione di buone prassi in materia di intercettazione di conversazioni. Paventa un rischio concreto della diffusione di tali annotazioni con lesione della riservatezza, Filippi, “Le nuove

norme su intercettazioni e tabulati”, cit., 29. C. conti, al riguardo afferma che la

creazione d note scritte o appunti avrebbe potuto costituire un boccone prelibato per la stampa che avrebbe trovato già selezionate, per così dire, "al contrario" le notizie più ghiotte”. G. Giostra,”I nuovi equilibri tra diritto alla riservatezza e diritto

di cronaca nella riformata disciplina delle intercettazioni”, rivista italiana di diritto e

procedura penale, fasc. 2, 1 giugno 2018, pg. 521 ss., rileva come “questo macchinoso congegno non porta neppure vantaggi in termini di salvaguardia della riservatezza dei soggetti coinvolti poiché (…) le due tipologie di documentazione- trascrizione sommaria e annotazioni- sono sottoposte al medesimo regime di segretezza e divulgabilità”; in questo senso ancora G. Cascini , “il pubblico

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