Il l abile confin e tra lib era p res tazione d i s ervi zi e libertà di stabili mento

Se in teoria sembra molto chi ara l a dis ti nzione t ra i due regimi, in prati ca sono st ate evidenziat e incert ezze sull’interpretazione delle norme del Trattato e delle disposizioni delle di ret tive sulle assicurazioni in t em a di libera prest azione dei servizi.

Esigenze di certezza nell’applicazione del diritto e di garanzia di tutel a di un mercat o concorrenzial e impong ono chi arezza.

È vero – del res to lo amm ett e l a st ess a C ommissione – che le norm e prudenzi ali e di vi gi lanza cui è soggett a un’impresa di assicurazione sono in buona parte arm onizzate, indipendent ement e dal regi me in cui sono es ercit at e le attività (stabil im ent o o libera prest azione di servizi ).

Tuttavia, la questione ha «un’indubbia valenza fiscale» poi ché - i n ragione del t ipo di regim e con cui vi ene esercitata l’attività in uno Stato membro – l’impresa potrebbe ess ere s ot topos ta a di fferent i tratt am ent i in mat eri a tri but aria.175

Prim a di dipanare la m at assa ci rca l a linea di dem arcazione tra l e due l ibert à in comment o, è util e richi am are l e dis pos izioni del Trattato CEE (gi à ri pres e dal TCE e oggi trasfuse nel TFUE) che per prim o ha disciplinat o t ali istit uti.

175 E . P U C C I , L ’ a c c e s s o a l l ’ a t t i v i t à a s s i c u r a t i v a e r i a s s i c u r a t i v a , c i t . , 6 4 . In p a r t i c o l a r e , l ’ A . r i f l e t t e s u l l a c i r c o s t a n z a c h e l ’ i m p r e s a c h e o p e r a i n l i b e r a p r es t a zi o n e d i s er v i zi n e l l o S t a t o o s p i t e, o v e l’ a u t o r i t à f i s c a l e d i q u es t o r i t e n e s s e , p e r l e m o d a l i t à c o n c u i è e s e r c i t a t a , l ’ e s i s t e n z a s u l p r o p r i o t e r r i t o r i o d i u n a s t a b i le o r g a n i z za zi o n e d e l l ’ i m p r es a es t e r a , c o n l’ e f f et t o d i r i t en e r e i m p o n i b i li i r e la t i v i p r o v en t i , l’ i m p r e s a i n LP S s c o n t e r eb b e u n a d o p p i a i m p o s i z i o n e s i a n e l l o S t a t o o s p i t e s i a i n q u e l l o d i o r i g i n e ; v . a n c h e E . P U C C I . , L ’ a c c e s s o a l l ’ a t t i v i t à a s s i c u r a t i v a e r i a s s i c u r a t i v a , i n Ba n c h e , a s s i c u r a z i o n i e g e s t o r i d e l r i s p a r m i o , a c u r a d i M . P R O S P E R E T T I , A . C O L A V O L P E , P a d o v a , 2 0 0 9 , 6 2 7 ; v . a r t . 1 6 2 T U I R ( T e s t o U n i c o d e l l e I m p o s t e s u i R e d d i t i ( d . P . R . 2 2 d i c e m b r e 1 9 8 6 , n . 9 1 7 ) .

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Secondo i Tratt ati la libert à di st abilimento cons ent e l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e l a gestione di impres e, all e condizi oni definit e dal l a legi slazione del P aes e os pit ant e nei confront i dei propri citt adi ni (art . 49 TFUE, ex art. 43 TCE); m ent re l a libera prest azione di s ervizi sussis te rebbe, per cost ant e ori ent am ent o gi urisprudenzial e, si a quando il prest atore si s pos ta nello Stato mem bro dell a prest azione (art icol o 57 , TFUE, gi à art . 50, terzo comm a , TCE)176 sia quando è il dest inatario dell a prest azione a muoversi nel lo St ato mem bro del prest atore si a i nfine quando non vi è al cuno s post am ent o dei soggetti contraenti.177

Dunque, la dis cipli na sull a libera prest azione si appli ca in tutti i casi in cui il se rvizio è offert o sul territ ori o di uno Stato mem bro di verso da quello i n cui il prestatore è insedi ato a pres cindere dal luogo in cui sono st abil iti i dest inatari di t ali s ervizi.

Sulla base di t ali el ementi l e di ret tive i n m ateri a assi curativa hanno fonda t o la l oro di scipli na, individuando il presupposto per l’applicazione del regime di st abili mento nell o svol gim ent o di att ività assi curat iva da parte di un’impresa insediata mediante uno stabilim ento nel lo stesso St ato dei contraenti, e dell a libera prest az ione di servizi nella diversit à dello St ato dell a prest azione .178

Inoltre, sempre sulla base dell’art. 57 la libera prestazione di servizi si dis tingue per il suo carat t ere t emporaneo,

176 E ’ c o n s en t i t o a l p r es t a t o r e l’ e s er c i zi o t em p o r a n eo d e l la s u a a t t i v i t à n e l lo S t a t o m e m b r o o v e l a p r e s t a z i o n e è f o r n i t a , a l l e s t e s s e c o n d i z i o n i i m p o s t e d a t a l e S t a t o a i p r o p r i c i t t a d i n i . 177 C f r . c a u s e r i u n i t e 2 8 6 / 8 2 e 2 6 / 8 3 , Lu i s i e C a r b o n e ; C - 7 6 / 9 0 , S ä g e r ; C - 3 8 4 / 9 3 , A l p i n e . 178 A . S E R I N O , C o m m e n t o a l l ’ a r t . 1 6 , c i t . , 1 6 4 .

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mentre lo stabilimento presuppone un’installazione duratura nel paese os pitante.179

Ma cosa si int ende per t emporaneit à?

Sicurament e è più semplice ri spondere al quesi to per es clus ione: una pres enz a perm anent e in uno Stat o mem bro è sintomatica dell’esercizio in libertà di stabilimento. Infat ti, anche l a C ort e riti ene che “qual ora un’i mpresa assi curat rice di uno Stato mem bro si a perm anent em ent e pres ent e in un alt ro Stato m embro, ad es sa si appl icano le disposizioni del T rat tato sul diri tto di st abili mento anche se la sua presenza in quest’ultimo Stato non ha assunto la forma di una succurs al e o di una agenzia, ma si mani festa tramit e un s em pli ce uffi cio, gestit o da personal e dipendente dall’impresa, o tramite una persona indipendent e, ma incari cata di agi re in perm anenza per conto dell’impresa alla stregua di un’agenzia”.180

Merit a preci sare, inolt re, che nel s ett ore delle assi curazioni , sul la bas e di specifi che indicazioni gi urisprudenziali ,181 la normati va comunitaria ha ampli ato la nozione di s tabil imento previ st a dal Tratt ato assimilando “ad un’agenzia o ad una succursale qu alsiasi presenza permanente di un’impresa nel territorio di uno Stato m embro, anche se quest a pres enza non ha assunto l a forma di una succursale o agenzia, m a si es ercit a per mezzo di un s empli ce ufficio gestito dal personal e proprio dell’impresa o [per mezzo di] una persona indipendente

179 C - 2 8 6 / 8 2 e 2 6 / 8 3 , Lu i s i e C a r b o n e ; c a u s a C - 5 5 / 9 4 , G e b h a r d ( p f . 2 5 - 2 7 ) ; C - 2 2 1 / 8 9 , F a c t o r t a m e . 180C G C E s e n t . 4 d i c e m b r e 1 9 8 6 , C - 2 0 5 / 8 4 , C o m m i s s i o n e c . G e r m a n i a . La C o r t e ( C - 1 9 1 / 9 9 , K v a e r n e r , d e l 1 4 g i u g n o 2 0 0 1 ) h a a l t r e s ì p r e c i s a t o c h e n o n s i h a « s t a b i li m en t o » d i u n a i m p r e s a a s s i c u r a t r i c e q u a n d o q u es t a , p e r l’ es e r c i zi o d el l ’ a t t i v i t à , s i a v v a l g a d i u n a s o c i et à c o n t r o lla t a . 181 C f r . C G C E C - 2 0 5 / 8 4 .

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ma incari cat a di agi re in perm anenz a per conto dell’impresa come farebbe un’agenzia”.182

È evident e, dunque, la cent ralit à del requi sito del la “permanenza”: la giurisprudenza lo riscontra nell’esercizio effettivo di un’attiv ità economica per mezzo di un’installazione stabile e di durata indeterminata;183

o in m ani era continuat iva;184 o senza l imit azi one prevedibile di durat a.185

Dunque, poiché l’elemento comune a tali ipotesi è un legame stabile con lo Stato in cui si esercita l’ attività, attualizzando t ale casisti ca, si pot rebbe concl udere che il coll egam ent o non dovrebbe t radursi escl usivam ent e in un insedi amento materi ale , purché l’es erci zio dell ’at tivit à assi curativa sia perm anent e.

Tentando, i nvece, di definire positivam ent e la caratt eristi ca dell a tem poraneità, s econdo l a Cort e di gi ustizi a, i l caratt ere tem poraneo dell a prest azione di servizi va val utato in funzione dell a durat a, dell a frequenza, del la peri odi cit à e dell a conti nuit à dell a prest azione. Tut tavi a, s econdo l a C ort e, la pres enz a di un’infrastruttura nello Stato membro ospitante non es clude il regim e della li bera prestazi one nei limi ti in cui l’“ancoraggio fisso” è necessario allo svolgimento della prest azione stess a.186

Pert anto, ciò che ril eva non è t anto l a pre senza fi sica sul territ ori o dello St at o ospit ant e, quanto la conclus ione di un flus so di affari regol are nel lo St ato os pite.

182 Art. 3 S e c o n d a d i r e t t i v a 8 8 / 3 5 7 / C E E d e l C o n s i g l i o d e l 2 2 g i u g n o 1 9 8 8 ; a r t . 3 , S e c o n d a d i r e t t i v a 9 0 / 6 1 9 / C E E d e l C o n s i g l i o , d e l l ’ 8 n o v e m b r e 1 9 9 0 . C f r . a n c h e C G C E s e n t . 2 2 n o v e m b r e 1 9 7 8 , C - 3 3 / 7 8 , S o m a f e r . 183 C G C E s e n t . 2 5 l u g l i o 1 9 9 1 , C - 2 2 1 / 8 9 , F a c t o r t a m e . 184 C G C E s e n t . 3 0 n o v e m b r e 1 9 9 5 , C - 5 5 / 9 4 , G e b h a r d . 185 C G C E s e n t . 5 o t t o b r e 1 9 8 8 , C - 1 9 6 / 8 7 , S t e y m a n n . 186 C - 5 5 / 9 4 , G e b h a r d , c i t . , p u n t o 2 7 ; c f r . a n c h e C o m m i s s i o n e C o m u n i c a z i o n e 4 3 / 0 3 , p a r t e I p f . 2 .

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4.2 Il caso dell’intermediario indipendente (persona