29
considerava quali valida alternativa ai voli nella maggior parte delle rotte considerate60.
1.6 Abusi di posizione dominante nel settore del trasporto aereo. I casi all’esame della
Commissione Europea
Come è stato evidenziato in letteratura, sia pure in relazione ad un diverso settore, è possibile individuare tre diverse tipologie di comportamenti adottati in una precisa sequenza temporale dall’incumbent per reagire all’avvenuta liberalizzazione del settore e difendere ovvero accrescere la propria fetta di mercato61. La prima strategia è quella che va il nome di market pre-emption, che si realizza allorché l’ex monopolista valuta la presenza di concorrenti e, in caso di loro assenza attua azioni volte ad impedirne l’accesso. Laddove ci fossero concorrenti già attivi, l’impresa invece adotterà comportamenti di cd. foreclosure, vale a dire di ostacolo all’accesso ai servizi essenziali e, in caso non ci riuscisse, cercherà comunque di ritardare l’accesso ai detti servizi62. Solo in seguito all’effettivo ingresso dei concorrenti sul mercato, l’incumbent cercherà di sfruttare la propria posizione dominante utilizzandola come leva per conservare o accrescere la
60 Commissione Europea, Decisione 30 marzo 2012, Caso COMP M.6796, Olimpic/ Aegean Airlines.
61 Cfr. E.PONTAROLLO, Barriere strutturali e comportamenti strategici nelle telecomunicazioni fisse, in FROVA S.,POTAROLLO E., La liberalizzazione zoppa, Milano, 2004.
62 Per descrivere tale fenomeno l’Autore utilizza l’espressione 3D con la stessa riferendosi alle attività di Denial, Detail e Delay. In altre parole, in un primo tempo l’incumbent impedisce l’ingresso sul mercato degli operatori nuovi entranti (denial), quindi cerca di neutralizzare gli effetti della liberalizzazione del settore mediante l’imposizione di un gran numero di vincoli (detail), infine nel caso in cui i primi due comportamenti non si fossero rivelati sufficienti a scoraggiare l’ingresso, l’impresa ex monopolista adotta una tattica dilatoria nell’adempimento dei doveri imposti dal mercato (cfr. Pontarollo E., Barriere strutturali e comportamenti strategici nelle telecomunicazioni fisse, in Frova S., Potarollo E., La liberalizzazione zoppa, Milano, 2004).
propria quota, adottando a tal fine strategie di prezzo quali discriminazione, price squeeze, prezzi predatori, etc.)63.
L’analisi dei casi di abuso di abuso di posizione dominante scrutinati in sede europea dimostra come in realtà siano poche le occasioni in cui la Commissione europea abbia individuato casi del genere in un settore così nevralgico come il trasporto aereo. Se si escludono due casi alquanto risalenti, riguardanti tentativi di
foreclosure (di cui peraltro uno attuato nel diverso mercato della
distribuzione dei servizi di trasporto aereo64 e che pertanto verrà esaminato nella corrispondente sezione) e il famoso caso Virgin/British
Airways in materia di pratiche scontistiche, sono praticamente quali
nulli i casi di applicazione dell’art. 102 TFUE da parte della Commissione europea nel contesto del trasporto aereo.
Nel primo caso, a seguito di una denuncia del vettore British
Midland, la Commissione riteneva il concorrente Aer Lingus colpevole
di avere abusato della propria posizione dominante sulla rotta Londra – Dublino per aver risolto l’accordo di interlining65 con la prima66. In particolare, la decisione veniva adottata poco dopo l’annuncio di British
63 Cfr. E.PONTAROLLO,op. cit.
64 Commissione Europea, Decisione del 4 novembre 1988, caso n. IV/32318, London European — Sabena.
65 Come precisato dalla Commissione, l’interlining ”consiste essenzialmente in un accordo (« Multilateral Interline Traffic Agreement » - MITA) a norma del quale le compagnie aeree sono autorizzate a vendere i servizi delle altre compagnie. Può quindi essere rilasciato un unico biglietto comprendente percorsi parziali da effettuarsi con compagnie diverse. Le tariffe e condizioni applicabili sono quelle della parte sul cui percorso il passeggero viene preso a carico. La compagnia che rilascia il biglietto riscuote il prezzo per tutti i percorsi parziali e paga in seguito il prezzo dovuto alla compagnia che ha effettuato il trasporto (meno il 9 % del servizio interlining come remunerazione per le spese sostenute nella vendita, nel trattamento, nel servizio e nell'elaborazione del traffico interlining) attraverso la camera di compensazione IATA”. Cfr. Commissione Europea, Decisione del 26 febbraio 1992, relativa ad una procedura a norma degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (IV/33.544 - British Midland/Aer Lingus), par. 3.
66 Cfr. Commissione Europea, Decisione del 26 febbraio 1992, relativa ad una procedura a norma degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (IV/33.544 - British Midland/Aer Lingus).
NON RIPRODUCIBILE, IN TUTTO O IN PARTE, SE NON CON IL CONSENSO SCRITTO DELL’AUTRICE
31
Midland di offrire un proprio servizio su tale rotta in concorrenza con Aer Lingus. In tal modo, i passeggeri in possesso di un biglietto British Midland erano impossibilitati dal modificarlo in favore dei servizi Aer
Lingus, e le agenzie viaggi non potevano emettere biglietti per voli offerti da entrambe le compagnie. British Midland veniva privata del potere di competere sulla rotta Londra – Dublino. Inoltre, tale situazione rendeva i servizi di British Midland meno attraenti per coloro che viaggiavano per lavoro (meno sensibili ai cambiamenti di prezzo) oltre che per le agenzie viaggi. La Commissione imponeva pertanto ad
Aer Lingus di riprendere il proprio rapporto contrattuale con British Midland, sia pure precisando che i nuovi entranti non dovrebbero fare
troppo affidamento sui servizi forniti dai propri concorrenti ma dovrebbero essere incoraggiati a sviluppare la propria rete. Pertanto, ad avviso della Commissione, la durata dell’accordo di interlining avrebbe dovuto essere limitata per tempo oggettivamente necessario ad un concorrente a stabilirsi sul mercato67.
Il secondo caso, diventato successivamente leading case in materia di sconti, prendeva le mosse da una denuncia presentata da
Virgin ed avente ad oggetto le commissioni corrisposte dalla
concorrente British Airways agenzie viaggi. In particolare, Virgin lamentava un abuso di posizione dominante posto in essere da British
Airways e realizzato attraverso uno schema di sconti fidelizzanti che,
nella loro concreta operatività, finivano per legare l’agenzia alla compagnia dominante scoraggiando le stesse dall’emettere biglietti aerei di altri vettori, così, di fatto, escludendoli dal mercato68. Per almeno sette anni British Airways aveva infatti remunerato la fedeltà
67 Cfr. Commissione Europea, Decisione del 26 febbraio 1992, relativa ad una procedura a norma degli articoli 85 e 86 del trattato CEE (IV/33.544 - British Midland/Aer Lingus).
68 Cfr. Commissione Europea, Decisione del 14 luglio 1999, Caso IV/D-2/34.780, Virgin/British Airways.
delle agenzie viaggi mediante la corresponsione alle stesse di extra commissioni in cambio di vendite incrementali rispetto all’anno precedente. Infatti, sebbene l’esatto funzionamento dello schema fosse cambiato nel corso del tempo (British Airways aveva modificato la propria politica scontistica nel 1998), tutte le commissioni avevano un minimo comune denominatore: il raggiungimento degli obiettivi per la crescita delle vendite produceva un aumento delle commissioni pagate sull’intero volume di biglietti di British Airways venduti e non solo su quelli venduti dopo il raggiungimento dell’obiettivo. Tale condotta era sostanzialmente equivalente alla pratica dei loyalty discount basati su fedeltà piuttosto che su risparmi di costo e costantemente condannati in quanto abusi di esclusione se posti in essere da un’impresa in posizione dominante69. La Commissione affermava che un’impresa in posizione dominante dovrebbe corrispondere extra commissioni alle agenzie viaggi solo laddove queste rappresentino una remunerazione per servizi ulteriori effettivamente resi ovvero per risparmi di efficienza realizzata. L’esistenza di simili pratiche f per privare i consumatori dei benefici scaturenti dal processo di liberalizzazione del settore. Schemi del genere avevano artificialmente creato una barriera all’ingresso per altri vettori che avrebbero voluto competere con British Airways nei mercati inglesi del trasporto aereo. Proprio per tale ragione la Commissione fissava una serie di principi che avrebbero dovuto guidare British
Airways, così come altri vettori acquirenti dei servizi di agenzia in
simili situazioni.
La posizione della Commissione veniva avallata dalla Corte
69 È principio pacificamente affermato nella giurisprudenza comunitaria che un’impresa in posizione dominante non può fornire incentivi ai suoi clienti e distributori in cambio della loro fedeltà in quanto così facendo finirebbe per impedire l’accesso al mercato dei suoi concorrenti. Per un approfondimento sull’argomento si veda G.FAELLA, Politiche di sconti delle imprese dominanti, Giappichelli, Torino, 2012.
NON RIPRODUCIBILE, IN TUTTO O IN PARTE, SE NON CON IL CONSENSO SCRITTO DELL’AUTRICE
33
Generale70 e dalla Corte di Giustizia71.
1.7 Abusi di posizione dominante posti in essere da