Il successo delle alleanze è certamente determinato dal fatto che queste, a differenza di vere e proprie fusioni, consentono ai partecipanti di conservare la propria indipendenza ivi compresa la possibilità di stringere accordi di varia natura anche con vettori appartenenti ad alleanze differenti. Si tratta infatti di operazioni certamente reversibili a differenza di quanto accade con riferimento alle fusioni anche se, a
80 Ibidem.
81 Cfr. Corte di Giustizia, 5 novembre 2002, causa C-466/98 - Commissione / Regno Unito.
82 Cfr. L.FRIDSTROM et al., op. cit..
83 Cfr. EUROPEAN COMPETITION AUTHORITIES (a cura di), Mergers and Alliances cit..
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differenza di queste ultime certamente meno efficaci per quanto concerne la razionalizzazione dei costi84.
Coerentemente con quanto detto, la presente sezione avrà il compito di dimostrare come l’impatto sul livello di concorrenza di un mercato sia per lo più simile anche nei casi in cui vengano poste in essere vere e proprie operazioni di concentrazione. Tali operazioni rispondono ad obiettivi differenti, sulla scorta dei quali è possibile individuare tre diversi classi di operazioni di concentrazioni. Innanzitutto, si è assistito a quello che in letteratura è stato definito un “matrimonio tra pari” come quella tra KLM e Air France85. In tali casi alla base dell’operazione si situava l’intento di raggiungere piena sinergia sia di network che di costi sfruttando a pieno le economie di scala presenti nel mercato. Ci sono poi state diverse acquisizioni di salvataggio volte ad impedire il fallimento di compagnie di bandiera con un marchio ben riconoscibile e che assicurano all’acquirente la possibilità di nutrire il proprio hub mediante voli regionali86. Infine, ci sono operazioni dettate semplicemente dall’intento di acquisire nuovi segmenti di mercato. Casi di questo genere si sono riscontrati in presenza dell’acquisizione di compagnie regionali da parte di compagnie globali consentendo alle stesse una difesa del proprio potere di mercato mediante la rapida acquisizione di slots, aeromobili, rotte capaci di veicolare passeggeri presso i propri hub principali87. Come è stato correttamente rilevato, i rimedi devono essere confezionati sul mercato sul quale si manifestano problemi concorrenziali il che richiede un’analisi caso per caso. Peraltro, la cessione di slots e altri rimedi accessori funzionano solo laddove i limiti sono le principali barriere
84 Cfr. G.PROFUMO, op. cit.
85 Cfr. Commissione Europea, Decisione 11 febbraio 2004, Caso COMP M.3280, Airfrance/ KLM.
86 Cfr. G.PROFUMO, op. cit.
all’entrata in modo che la loro rimozione probabile che determini l’entrata sul mercato di concorrenza potenziale. Al contrario, i rimedi non ottengono l’effetto sperato laddove le barriere si situano altrove, specie quando le stesse hanno vantaggi alla base dell’entità risultante dall’operazione88
Non è questa la sede per una compiuta esposizione circa il sistema del controllo delle concentrazioni messo a punto dall’Unione europea con il Regolamento n. 139/200489 e, quindi replicato anche a livello nazionale con disposizioni contenute nella Legge n. 287/1990, basti solamente rilevare che il sistema introdotto prevede un meccanismo di valutazione preventiva delle operazioni di fusione ed acquisizione, volto ad evitare che si creino degli assetti di mercato scarsamente concorrenziali e, pertanto, dannosi per i consumatori. Il criterio di valutazione sostanziale delle concentrazioni a livello nazionale è infatti il cd. test di dominanza in base al quale un’operazione sarà vietata (o, al limite, autorizzata con condizioni) nel caso in cui questa costituisca ovvero rafforzi una posizione dominante, in modo da ridurre la concorrenza su quel mercato90. Pertanto, tale analisi si concentra sull’incremento di potere di mercato dell’entità risultante dalla concentrazione più che, direttamente, sulla riduzione della concorrenza a questo conseguente, sul presupposto che il raggiungimento di certe soglie di dominanza compromettano sicuramente la concorrenza91.
A livello europeo il concetto è simile anche se non identico, essendo stato introdotto, con il regolamento n. 139/2004 il test denominato SIEC (Significant Impediment to Effettive Competition),
88 Cfr. L.ORTIZ BLANCO,B.VAN HOUTTE (eds.), op. cit., p. 377.
89 Cfr. Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese ("Regolamento comunitario sulle concentrazioni").
90 Cfr. P.FATTORI,M.TODINO, op. cit., p. 273.
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che valuta la capacità dell’operazione in sé di produrre un significativo impedimento all’effettiva concorrenza sul mercato di riferimento. In pratica, il requisito della dominanza, da “perno” del sistema, esempio di un pregiudizio alla concorrenza che rappresenta l’indicatore della illiceità sotto il profilo antitrust dell’operazione92. Se in una prima fase le operazioni di fusione hanno permesso alle compagnie aeree di aumentare la concentrazione del settore riducendo notevolmente il numero delle compagnie aeree entrate sul mercato a seguito della liberalizzazione del settore, successivamente accordi diversi di tipo commerciali hanno consentito alle stesse da un lato di consolidare la propria capacità produttiva e dall’altro di conservare un certo grado di flessibilità necessaria per poter efficacemente operare in un mercato in continua evoluzione nel contempo rispettando le normative nazionali
93. Come correttamente rilevato, occorre ricordare come concentrazione e concorrenza non necessariamente siano incompatibili tra loro dal momento che una concorrenza tra pochi e grandi può essere dinamica tanto quanto quella fra molti e piccoli, con l’unica differenza di una maggiore propensione alla collusione. Tuttavia, se si ovvia a tale maggior rischio e si pone sotto controllo la concorrenza “infragruppo” rimane in ogni caso quella “tra i gruppi”. Considerando che non è possibile – né molto probabilmente utile opporsi alla sempre più frequente creazione di partnership (siano esse alleanze ovvero vere e proprie concentrazioni), non resta che tutelare la concorrenza tra tali agglomerati eliminando le barriere che la limitano94.
È possibile sostenere che gli accordi commerciali tra compagnie aeree costituiscono proprio una fase prodromica rispetto alla fusione tra
92 Cfr. A.JONES -B.SUFRIN, EU Competition Law: text, cases, and materials, Oxford University Press, Oxford, 2016, pp. 855 ss..
93 Cfr. G. PROFUMO G., op. cit., p. 279.
imprese concorrenti. Ci sono infatti stati casi in cui l’integrazione tra diverse compagnie aeree si è realizzata mediante accordi di code share o altri accordi di tipo commerciale volti a evidenziare un comune intento dei vettori aerei di sfruttare la rete di una per alimentare l’hub dell’altro95.
Così, ad esempio in occasione della notifica dell’acquisto del controllo della compagnia aerea Air UK da parte di KLM nel 1997, la Commissione europea ha ritenuto di non doversi opporre a tale operazione, anche e soprattutto sulla base della circostanza che KLM aveva, sin dal 1988 e, dunque ben prima della notifica della fusione, operato un controllo congiunto sulla società target. Durante tale periodo, ad avviso della Commissione, il coordinamento commerciale tra le due società era effettivamente risultato in un’integrazione operativa e commerciale realizzata attraverso accordi di code share, FFP, supporto congiunto alle vendite, sistemi di contabilità e utilizzo congiunto di biglietti di KLM. Tale relazione tra le due società era nutrita soprattutto da Air UK che, attraverso la sua rete di tratte tra Amsterdam e diverse parti della Gran Bretagna, ha permesso ai passeggeri di poter usufruire di voli di KLM in partenza da Amsterdam. Pertanto, alla luce di tale stretta relazione tra le parti, passeggeri e concorrenti delle due società avevano dichiarato alla Commissione che la prospettata operazione non avrebbe avuto un significativo impatto su nessuna delle rotte già operate dalle due società96.
Analoghe considerazioni sono state espresse dalla Commissione nei casi Sair Group /AOM97 e in SAS/Spanair98. Nel primo caso la
95 Cfr. S. SERAFINI, op. cit., p. 1057.
96 Cfr. Commissione Europea, Decisione 22 settembre 1997, Caso IV/M.967 - KLM/AIR UK, 9 dicembre 1997.
97 Cfr. Commissione Europea, Decisione 9 agosto 1999, Caso n. IV/M.1494, Marine - Wendel/ SairGroup /AOM.
98 Cfr. Commissione Europea, Decisione 5 marzo 2002, Caso n. M.2672 - SAS/Spanair, 18 aprile 2002.
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Commissione ha ritenuto determinante il fatto che più del 60 per cento delle vendite di biglietti della francese AOM sulla rotta Parigi Orly – Zurigo fossero venduti attraverso la rete di Swissair (compagnia aerea controllata dal Gruppo Sair. Infatti, la Commissione ha calcolato che AOM operava su tale rotta con un fattore di riempimento molto basso, pertanto, in assenza dell’accordo di code share con il gruppo acquirente, AOM avrebbe operato con margini ancora più bassi con la conseguenza che sarebbe probabilmente stato costretto ad abbandonare tale mercato99. Nel caso Spanair invece la Commissione ha deciso di non opporsi alla fusione tra la seconda più grande compagnia aerea spagnola e la più compagnia scandinava in quanto l’unica rotta sulla quale operavano entrambe le compagnie, da Madrid a Copenaghen, non presentava preoccupazioni circa la creazione o il rafforzamento di una posizione dominante. In particolare, tale rotta era operata da ciascuna delle due aerolinee in regime di code share con frequenze e rotta complementari100.
Quanto alla metodologia, nell’analisi delle operazioni di concentrazione tra vettori aerei la Commissione, quale indicatore della posizione di forza sul mercato, considera anzitutto la quota di mercato della società acquirente, quindi procede ad un’analisi di natura pressoché economica tentando di prevedere i possibili effetti scaturenti dalla fusione in particolare su prezzo e qualità dei servizi. Una volta verificato che è possibile che l’operazione rechi pregiudizio ai consumatori, la Commissione valuterà l’esistenza di eventuali benefici, con particolare riferimento al cd countervailing buyer power. È così che la Commissione europea ha analizzato le più grandi operazioni di
99 Cfr. Commissione Europea, Decisione 9 agosto 1999, Caso n. IV/M.1494, Marine - Wendel/ SairGroup /AOM, 28 agosto 1999.
100 Cfr. Commissione Europea, Decisione 5 marzo 2002, Caso n. M.2672 - SAS/Spanair, 18 aprile 2002.
concentrazione realizzatesi a livello europeo, quali quelle tra KLM e Air France, British Airways e Iberia, nonché le acquisizioni effettuate da Lufthansa di Brussels Airlines, Swiss Airlines e Austrian Airlines101. In tutti questi casi la Commissione ha rinvenuto preoccupazioni di natura concorrenziale sulle rotte tra gli hubs delle compagnie aeree coinvolte.
In generale, uno studio ha dimostrato come la concentrazione abbia effetti negativi sul livello delle tariffe nel mercato europeo del trasporto aereo. Questo risultato non è invece supportato da quanto studiato negli Stati Uniti. Tale differenza può essere spiegata sulla base della diversa struttura del mercato delle compagnie aeree europeo laddove la differenza di quote di mercato è un fattore determinante della concentrazione delle rotte. Le rotte europee sono maggiormente caratterizzate da un limitato numero di vettori su ciascuna rotte. Fatta eccezione per i casi di monopolio, le rotte più concentrate sono caratterizzate da un duopolio con alta disuguaglianza di quota di mercato che porta ad una forte concorrenza a livello di prezzo102.