123
l’assegnazione dello slot dovrebbe essere ai costi marginali per evitare l’insorgenza di rendite di monopolio89.
3.8 L’impatto del Regolamento n. 95/93 sulla concorrenza
Il sistema delineato dal Regolamento 95/93 è stato oggetto di pesanti critiche anche a livello nazionale. Così c’è chi ha rilevato come il sistema sia distorsivo della concorrenza dal momento che rappresenta una seria barriera all’ingresso per i potenziali concorrenti, con particolare riferimento alle rotte operate dalla ex compagnia di bandiera. Quest’ultima infatti è in questo modo in grado sia di sfruttare meglio le economie di rete che di differenziare verticalmente l’offerta90. A conferma di quanto detto, si rileva come di tale situazione si fosse avveduta anche l’AGCM che, infatti nel febbraio 2003 segnalava al Ministero dei trasporti e all’Enac i problemi alla concorrenza derivanti dall’applicazione del decreto (D.M. 5/1/2001) c.d. Bersani bis agli slots presso lo scalo di Milano Linate. Problemi che originavano dal fatto che in base al detto decreto le bande orarie erano assegnate ad ogni singola compagnia aerea piuttosto che gruppo di appartenenza 91.
Come mettono in evidenza alcuni autori, la normativa europea, pur con gli opportuni aggiustamenti e le integrazioni intervenute con il Regolamento (CE) n. 793/04, ha solamente in parte “concretizzato quei fondamentali obiettivi di trasparenza, concorrenzialità e neutralità nell’assegnazione degli slots. Il regolamento in esame, infatti, non ha significativamente scalfito i precedenti meccanismi di ripartizione delle bande orarie, conservando molte delle pratiche in uso fra i vettori, quali il libero scambio degli slots, il loro utilizzo gratuito e la tutela dei diritti
89 Cfr. P.BERIA,M..PONTI, op. cit..
90 Cfr. G.BARONE,C.BENTIVOGLI, Il trasporto aereo in Italia: ancora un caso di liberalizzazione incompiuta?, in Mercato concorrenza regole, n. 1/2006, pp. 151 – 175.
91 Cfr. AGCM, Provvedimento del 26 febbraio 2003, (AS254) – Ripartizione del traffico aereo sul sistema aeroportuale di Milano.
acquisiti”92. L’assegnazione degli slots, si sottolinea, “non appare facile sia per la complessità del sistema (occorre tener conto dell’intero sistema di trasporto e delle diverse compagnie che li richiedono) sia perché non è pensabile riassegnare in modo del tutto casuale gli slot a compagnie già dentro il mercato”93.
In particolare, la Commissione ha evidenziato almeno le principali aree di criticità nella scarsa indipendenza del coordinatore delle bande; nel fatto che l’applicazione concreta della regola use it or
lose it determini un comportamento distorsivo da parte dei vettori, i
quali tendono ad utilizzare la banda oraria per quel minimo che consenta loro di non perdere l’assegnazione nell’anno successivo e quindi il loro princing power; tale comportamento può determinare, ad avviso della Commissione, un fatto che agevola le barriere all’ingresso di nuovi concorrenti e, quindi, una limitazione alla concorrenza; un basso livello di mobilità degli slots94.
Come già accennato, il sistema di allocazione degli slots, così come attualmente congegnato, è fortemente soggetto a situazioni in cui l’operatore incumbent conserva degli slots al solo fine di impedire a nuovi concorrenti di entrare sul mercato.
La logica generale del sistema non assicura l’assegnazione di slots agli operatori con costi più bassi, al contrario esso crea un’opportunità per gli incumbents di spingere i concorrenti più efficienti fuori dal mercato. Il meccanismo che la normativa europea inevitabilmente tende a incentivare consiste, infatti, nella progressiva
92 Cfr. C.VAGAGGINI, Il regime giuridico di assegnazione delle bande orarie negli aeroporti comunitari. La disciplina sanzionatoria italiana: il decreto legislativo 4 ottobre 2007, n. 172, in Rivista di diritto dell’economia, dei trasporti e dell’ambiente, vol. VI, 2008, p. 386.
93 Cfr. M.N.POSTORINO, Introduzione alla pianificazione del trasporto aereo, Angeli, Milano, 2001, p. 264, secondo la quale il principio della grandfather’s rule non tiene in alcun conto il problema dell’efficienza nell’uso delle bande orarie.
NON RIPRODUCIBILE, IN TUTTO O IN PARTE, SE NON CON IL CONSENSO SCRITTO DELL’AUTRICE
125
ma inesorabile accumulazione di bande orarie da parte delle compagnie più forti e consolidate nello scalo e un loro comportamento finalizzato a restituire gli slots non utilizzati soltanto nel momento in cui è scaduto il termine per la loro rassegnazione; comportamento che, aveva indotto il Consiglio europeo a introdurre sanzioni monetarie a carico di queste compagnie aeree95.
Tali considerazioni sono intrinsecamente connesse con quelle del commercio degli slots e confermano la convinzione circa il fatto che l’attuale assenza di regolamentazione di un mercato degli slots (in attesa della effettiva approvazione ed emanazione del Regolamento di modifica) può comportare una restrizione del mercato aeroportuale europeo. Infatti, se si assume che la disponibilità di un vettore a pagare per un certo slot riflette l’incremento netto che tale vettore ritiene di poter ricavare dal medesimo slot, ne discende che ragioni di efficienza richiederebbero che uno slot fosse assegnato all’operatore preparato ad offrire il prezzo più alto96. Tuttavia, visto che il commercio di slots non è ufficialmente ammesso (nonostante l’esistenza di un mercato grigio o
secondary trading), il sistema non garantisce che detentori di slots sono
quei vettori che attribuiscono allo slot maggior valore, in altre parole, il sistema non offre incentivi per il trasferimento di slots ai concorrenti più efficienti97.
A riprova di quanto detto, si segnala che condotte anti competitive sono state facilitate dall’esistenza della grandfather rule pur mitigata
95 Per comprendere il valore che gli slots possono assumere sarà sufficiente riportare la vendita che Alitalia ha compiuto, nel dicembre del 2008 di tre slots che deteneva per l’ambito aeroporto di Londra Heathrow. Il prezzo di vendita complessivo è stato di 92 milioni di euro; quindi, ogni slot è stato valutato una cifra non inferiore ai 30 milioni di euro, cfr. A.GIURICIN, Alitalia: privatizzazione infinita, IBL libri, Milano, 2009, pp. 72-73.
96 Cfr. J.KOCIUBIŃSKI, Consolidation cit. Proprio per tali ragioni sono state proposte diverse alternative al sistema appena delineato analiticamente descritte dall’Autore.
dallo stabilimento della regola dell’use-it-or-lose-it’98. Del resto casi come quello già citato Assoutenti/Alitalia altro non sono se non esplicazione del criterio di ordine generale in base al quale costituisce abuso ai sensi 102 TFUE il fatto che un’impresa dominante in relazione ad una infrastruttura essenziale utilizzi essa stessa tale infrastruttura e ne rifiuti l’accesso ad altre imprese, senza ragioni oggettive o le conceda solo a condizioni meno favorevoli di quelle per i propri servizi99.
Autorevole dottrina ha rilevato che la regola del principio di conservazione degli slots storici (cd. grandfathers’ right), va a tutto vantaggio delle ex compagnie di bandiera e che la possibilità di scambio degli slots favorisce le alleanze creando in entrambi i casi delle alte barriere ai nuovi entranti100. Una situazione di questo tipo richiederebbe dei cambiamenti a livello normativo e questo proposito sono diverse le opzioni possibili101. In particolare, il sistema americano è stato criticato da qualcuno che ha sottolineato come tale meccanismo abbia semplicemente arricchito le casse delle compagnie aeree a discapito dei potenziali nuovi entranti102. La medesima dottrina rileva che l’Unione Europea da anni cerca di risolvere la questione adoperandosi tuttavia in
98 Ibidem.
99 Cfr. Decisione della Commissione 94/19/CE del 21 dicembre 1993, Sea Containers/Stena Sealink. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/?uri=CELEX%3A31994D0019.
100 Cfr. M.SEBASTIANI, op. cit.
101 Per una disamina delle possibili alternative al sistema di allocazione di slots così come previsto dalla normativa comunitaria, si veda L. COLOMBO, op. cit..
102 Cfr. M. SEBASTIANI, op.cit.. In particolare, l’Autore afferma che il meccanismo dell’asta previsto dall’ordinamento americano si fonda su un’idea - secondo cui i soggetti più efficienti sono quelli disposti a pagare di più - che non è detto sia corretta. In ogni caso ammesso anche che ciò sia vero, può non essere altrettanto vero che i soggetti disposti a pagare di più siano necessariamente quelli più efficienti. Al contrario, secondo l’Autore l’esperienza in quell’ordinamento dimostra che nelle aste di slots hanno prevalso i soggetti più grandi, dotati di maggiori disponibilità finanziarie, che hanno più da perdere dall’ingresso di altri operatori nei propri mercati e che, in virtù della rete di accordi con altri operatori, sono in grado di parcheggiare presso di essi slots non immediatamente utilizzabili da loro stessi.
NON RIPRODUCIBILE, IN TUTTO O IN PARTE, SE NON CON IL CONSENSO SCRITTO DELL’AUTRICE
127
modifiche di dettaglio piuttosto che proponendo riforme a più ampio spettro, segno dell’esistenza di grandi difficoltà nel reperimento di una valida alternativa a quella attuale.
Il meccanismo delineato a livello europeo appare non del tutto compatibile con i principi elaborati in materia di concorrenza103. Infatti, sebbene sotto il profilo antitrust al fine di stabilire l’esistenza di una posizione dominante si guarda alle quote di mercato ed alle barriere in entrata e gli slots rappresentano la maggiore barriere in tale settore, secondo alcuni il mero possesso di slots non costituisce di per sè abuso e, né questi possono essere considerati delle essential facilities alle quali è d’obbligo consentirne l’accesso. Tra i maggiori difetti di tale disciplina viene indicato normalmente l’esiguo numero di slots che compongono il pool che non consente ai nuovi entranti (ai quali è riservata la metà) di programmare voli ad alta frequenza, nonché la difficoltà, insita proprio nel meccanismo della precedenza storica, di individuare i casi in cui i vettori conservano le bande orarie per strategie commerciali da quelli in cui la conservazione è solo preordinata all’intento anti competitivo di impedire l’accesso a concorrenti104.
Anche l’AGCM nell’indagine conoscitiva dedicata al settore, ha preso atto di come non sia semplice individuare i vettori assegnatari di un gran numero di slots presso un aeroporto particolarmente congestionato che ostacolino la loro assegnazione a compagnie rivali105.
Ed infatti, del tutto coerentemente con quanto appena rilevato, si nota come l’intervento dell’AGCM si esplichi per lo più ex post, vale a dire solo a seguito di rimedi posti a casi di concentrazione ma anche
103 Cfr. M.COLANGELO, Il mercato secondario cit., pp. 113 ss.
104 Ibidem.
105 Cfr. AGCM, Provvedimento n. 14260 (IC24) Dinamiche tariffarie nel trasporto aereo passeggeri, 27 aprile 2005.
accordi di collaborazione tra compagnie aeree106. In particolare, visto che gli slots costituiscono l’elemento determinante del vantaggio competitivo perseguito attraverso l’operazione è più che logico che su di essi si appunti l’interesse e l’attenzione dei regolatori nella valutazione sotto il profilo antitrust di un’operazione e che, conseguentemente, il rimedio in caso di problemi concorrenziali in queste situazioni sia proprio la cessione degli slots. In pratica, sulle rotte in cui la concorrenza uscirebbe eccessivamente indebolita dopo l’operazione, le parti si impegnano a cedere a favore di un nuovo concorrente un certo numero di slots per un periodo di sei anni. Inoltre spesso tale cessione è accompagnata dal blocco delle frequenze (vale a dire dall’obbligo di non aumentare i voli sulle rotte interessate) nel periodo iniziale di attività del nuovo operatore. In alcuni casi inoltre le parti si impegnano anche attraverso un blocked space agrement, cioè attraverso la riserva di un numero fisso di posti a favore del nuovo entrante nel caso in cui le frequenze offerte da questo risultino inferiore a quello operato dalle parti107.
3.9 La cessione degli slots come rimedio alle imperfezioni del