A CCERTAMENTO , PUBBLICITA ’ ED EFFETTI DELLO SCIOGLIMENTO
2.1 Accertamento dello scioglimento
Il verificarsi di una causa di scioglimento non produce i medesimi effetti e non dà luogo agli stessi adempimenti nelle società a base personale e nelle società a base capitalistica. Per tale motivo è necessario seguire una trattazione differente per entrambe le due tipologie.
Infatti, per quanto riguarda le società personali, le cause di scioglimento operano di diritto, cioè determinano i loro effetti senza la necessità di alcuna decisone da parte dei soci e comportando di conseguenza l’immediato avvio della procedura di liquidazione150
.
Viceversa, per le società di capitali, la riforma del diritto societario ha profondamente innovato la disciplina riguardante l’accertamento, la pubblicità e gli effetti dello scioglimento riscrivendo il vecchio art. 2449 del c.c.151 Tale articolo si occupava di normare gli effetti dello
150
L’operatività di diritto delle cause di scioglimento nelle società di persone si può implicitamente ricavare dal III comma dell’ art. 2250 c.c. il quale recita “dopo lo scioglimento delle società previste dal primo comma deve
essere espressamente indicato negli atti e nella corrispondenza che la società è in liquidazione”.
151
L’ art. 2449 c.c. era rubricato “effetti dello scioglimento” e stabiliva che “gli amministratori, quando si è
verificato un fatto che determina lo scioglimento della società, non possono intraprendere nuove operazioni. Contravvenendo a questo divieto essi assumono responsabilità illimitata e solidale per gli affari intrapresi. Essi devono, nel termine di trenta giorni convocare l’assemblea per le deliberazioni relative alla liquidazione. Gli amministratori sono responsabili della conservazione dei beni sociali fino a quando non ne hanno fatto consegna ai liquidatori”. L’articolo poi procedeva elencando ipotesi per ipotesi dissolutiva indicando anche a
chi tra organo amministrativo ed Autorità giudiziaria competesse l’onere dell’accertamento della causa di scioglimento. Nello specifico: il decorso del termine, il conseguimento dell’ oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, la riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale e le altre cause previste dall’ atto costitutivo, dovevano essere accertate ed iscritte presso il registro delle imprese da parte del
43
scioglimento stabilendo che l’accertamento del verificarsi o meno di una delle cause di scioglimento ed il conseguente regime pubblicitario, erano caratterizzati da un carattere prettamente dichiarativo. Tale caratterizzazione comportava che il momento decorso il quale cominciavano a decorrere gli effetti fosse, in realtà, già scattato al verificarsi della fattispecie dissolutiva e non in seguito all’accertamento, comportando di conseguenza l’immediata liquidazione della società.
In generale, vista la grande importanza che veniva attribuita al verificarsi della causa di scioglimento ed alle sue conseguenze tra cui “l’operatività ipso iure” faceva sì che era molto importante determinare, con ragionevole certezza, il momento preciso nel quale esse si manifestavano152.
Il Legislatore della riforma del diritto societario, ben consapevole delle difficoltà e delle disfunzioni sorte in passato di fronte a tali situazioni, ha manifestato esplicitamente il proprio obbiettivo di porre fine a tali inconvenienti “accelerando e semplificando le procedure”, soprattutto in merito all’ accertamento della causa di scioglimento153
. Il Legislatore delegato, sulla spinta di tali importanti premesse, ha compiuto una profonda e radicale innovazione che
“consiste nella netta separazione tra il verificarsi di una causa di scioglimento e la determinazione del momento in cui ha effetto”..omissis”il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ogni caso fissato all’iscrizione nel registro della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento, ciò al fine essenziale di eliminare
consiglio di amministrazione. Al contrario l’impossibilità di funzionamento o la continuata inattività dell’assemblea erano accertate tramite decreto del Presidente del Tribunale mentre per la delibera di scioglimento anticipato l’attività del consiglio di amministrazione consisteva in un accertamento di un evento che in realtà si era già verificato.
152
F. FIMMANO’, L. TRAVERSA, Scioglimento, liquidazione ed estinzione delle società di capitali alla luce
della riforma, in Rivista del notariato, Milano, 2003, II volume, pag. 1357. Nel quale gli Autori hanno in
concreto evidenziato tale difficoltà soprattutto nell’ipotesi di impossibilità di conseguimento dell’oggetto sociale, nella riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale e nell’ impossibilità di funzionamento dell’assemblea.
153
Come è esplicitamente dichiarato nell’ art. 8, numero 1, della legge delega numero 366 del 3 ottobre 2001 il quale stabilisce che “1. La riforma della disciplina dello scioglimento e della liquidazione delle società di
capitali e cooperative è ispirata ai seguenti princìpi e criteri direttivi” ed alla lettera a “ accelerare e semplificare le procedure, con particolare riguardo a quelle relative all’accertamento delle cause di scioglimento e al procedimento di nomina giudiziale dei liquidatori; disciplinare gli effetti della cancellazione della società dal registro delle imprese, il regime della responsabilità per debiti non soddisfatti, e delle sopravvenienze attive e passive”.
44
l’incertezza, per tutti, sul momento in cui lo scioglimento si determina”154
ha scritto il nuovo
III comma dell’ art. 2484 c.c.155. Esso stabilisce che gli amministratori devono procedere all’
accertamento ed all’ iscrizione presso l’ ufficio del registro delle imprese al verificarsi delle seguenti cause di scioglimento:
Decorso del termine;
Conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;
Impossibilità di funzionamento o continuata inattività dell’ assemblea156
;
Riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale;
Le ipotesi previste dagli art. 2437 – quater c.c. e 2473 c.c..
Per quanto riguarda l’ipotesi di scioglimento per delibera assembleare non è richiesto l’intervento degli amministratori in quanto in base all’ art. 2436 c.c. è lo stesso notaio che dopo aver verbalizzato la delibera di modifica dello statuto, deve procedere entro il termine di trenta giorni a richiedere “l’ iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al
deposito” allegando ”le eventuali autorizzazioni richieste”.
Per quanto attiene alle cause di scioglimento previste dall’atto costitutivo o dallo statuto, l’ultimo comma dell’ art. 2484 c.c.157
stabilisce che, la relativa competenza a deciderle od
154
Come stabilito dalla Relazione illustrativa al decreto legislativo 6 del 2003. In tal senso anche G. SPALTRO,
Cause di scioglimento: profili civili e processuali, in rivista Le società, 2005, fascicolo numero 4, pag. 461 –
464.
155
Il quale recita “Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5)
del primo comma, alla data dell’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e, nell’ ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma, alla data dell’ iscrizione della relativa deliberazione”. In tal senso anche G. NICCOLINI, sub art. 2485 c.c., in Società di capitali, a cura di G. NICCOLINI ed A. STAGNO D’ALCONTRES, Jovene editore, Napoli, 2004 pag. 1728.
Dove l’Autore sostiene che la causa di scioglimento ha effetto “Solo in forza della pubblicità data con
l’iscrizione nel registro delle imprese”. L’Autore, tuttavia sostiene che tale attività da parte degli amministratori
costituisca una responsabilità talmente importante e “delicata” che doveva comportare un rafforzamento di tale organo. In tal senso anche F. FERRARA J.R., Gli imprenditori e le società, Giuffrè editore, Milano, 2011, pag. 954.
156
In riferimento a tale causa di scioglimento, si segnala che il Tribunale di Nocera Inferiore 10 giugno 2011, consultata in banca dati Foro Italiano, ha ritenuto che la successiva nomina del liquidatore da parte del Tribunale presupponga che “l’assemblea - già convocata dagli amministratori, dai sindaci o dallo stesso tribunale - non si
sia costituita o non abbia deliberato in merito”. In tal senso anche Tribunale di Prato 12 gennaio 2010, in rivista Le Società, 2010, fascicolo numero 5.
45
accertarle e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari opportuni, è attribuita dallo stesso atto o statuto.
Per tali ragioni si può rilevare come la riforma abbia in sostanza ampliato le ipotesi che richiedono l’intervento accertativo da parte degli amministratori. Tale tendenza è desumibile dallo stesso art. 2485 c.c. che espressamente fa riferimento a tale organo.
Per tali ragioni si può rilevare come l’intervento riformatore abbia sostanzialmente apportato due rilevanti modifiche:
La prima consiste nella concentrazione a capo degli amministratori della competenza in merito alla fase accertativa;
La seconda consistente nella valenza costitutiva dell’ iscrizione nel registro delle imprese della delibera assembleare oppure dell’atto di accertamento degli amministratori. Da tali importanti adempimenti la società entrerà nella fase liquidatoria e cominceranno a decorrere gli effetti dello scioglimento.
Ne consegue che, a seguito dell’intervento del Legislatore, si è ottenuta “una netta separazione tra il verificarsi di una causa di scioglimento ed il suo effetto”158
.
Per quanto attiene la prima modifica, questa ha ad oggetto gli amministratori, che nonostante il verificarsi della causa di scioglimento e la sua messa in liquidazione, continuano a mantenere un rapporto seppur finalizzato alla preparazione della procedura liquidatoria.
157
Esso stabilisce che “Quando l’atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di scioglimento, essi devono
determinare la competenza a deciderle od accertarle, e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari di cui al precedente comma”.
158
F. FIMMANO’, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, Giuffrè editore, Milano, 2011, pag. 95. L. MANDRIOLI, Gli obblighi degli amministratori e degli organi sociali in Scioglimento e liquidazione delle
società di capitali, a cura di S. BARTOLOMUCCI, L. MANDRIOLI, M. POLLIO, G. VIOTTI, Ipsoa, 2004,
pag. 4. In tal senso anche M. VAIRA, sub. Art. 2484 c.c., in Il nuovo diritto societario, a cura di G. COTTINO, G. BONFANTE, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, Zanichelli editore, Bologna, 2004, pag. 2046 – 2047, dove l’Autore sostiene che le innovazioni della riforma sono state spinte dall’esigenza di “separare con
chiarezza la fase dell’accertamento dell’intervenuto scioglimento dall’inizio del procedimento liquidativo nell’ottica di tutelare l’interesse di tutti”. T. CAVALIERE, Le cause di scioglimento, in Trattato di diritto commerciale, diretto da G. COTTINO, volume V, tomo II, Cedam, Padova, 2004, cap 3 pag. 11. Dove l’Autrice
ha sottolineato che il Legislatore ha effettuato tramite l’indicazione dell’obbligo degli adempimenti pubblicitari, “uno spartiacque tra il prima ed il dopo” per tutte indistintamente le cause di scioglimento. In tal senso anche A. BASSO, sub. Art. 2485 c.c. in Codice commentato delle Spa, diretto da G. FAUCEGLIA e G. SCHIANO DI PEPE, tomo II, Utet, Torino, 2007, pag. 1510.
46
Secondo l’art. 2485 c.c. gli amministratori dapprima devono procedere “senza indugio” ad accertare il verificarsi della causa di scioglimento mediante l’analisi del fatto che si è realizzato e la verifica che questo costituisca una delle cause che la legge abbia indicato come capaci di provocare l’evento dissolutivo. Essi devono perciò procedere in concreto ad effettuare un’analisi che ha come fine quello di verificare se sono state integrate “le varie
fattispecie di eventi dissolutivi” per emettere una dichiarazione di scienza che ne accerta
l’esistenza159. Laddove l’organo amministrativo sia composto da più soggetti l’attività
accertativa consisterà in una delibera dell’organo amministrativo160
.
Anche nel caso di Srl con amministrazione disgiunta, la competenza accertativa di tale importante atto è di competenza del consiglio161.
Da tali considerazioni emerge che gli amministratori dovranno agire secondo le modalità previste dallo statuto o dall’atto costitutivo e collegialmente162
, qualora debbano procedere
159
C. PASQUARIELLO, sub. Art. 2485 c.c., in Il nuovo diritto delle società, a cura di A. MAFFEI ALBERTI, volume III, Cedam, Padova, 2005, pag. 2173.
160
La natura collegiale di tale atto è desumibile dal II comma dell’art. 2485 c.c. il quale stabilisce che “qualora
gli amministratori omettano gli adempimenti”.. omissis.. “il tribunale, su istanza di singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento”. Il ricorso al Tribunale
conferma la tesi della collegialità perché se l’accertamento poteva essere eseguito individualmente da ciascuno degli amministratori, non vi sarebbe spiegazione della possibilità del ricorso dello stesso al Tribunale nell’ipotesi di inerzia dell’organo sociale perché in ogni momento vi avrebbe potuto porre rimedio il singolo amministratore. Anche nel caso di Srl con amministrazione disgiunta, la competenza accertativa.
161
F. FIMMANO’, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, Giuffrè editore, Milano, 2011, pag. 105. Dove l’Autore sottolinea l’importanza che il Legislatore ha attribuito a tale fase di accertamento, richiedendo l’attività “dell’intero organo o di un provvedimento di accertamento del Tribunale”. M. VAIRA, sub. Art. 2485
c.c., in Il nuovo diritto societario, a cura di G. COTTINO, G. BONFANTE, O. CAGNASSO, P.
MONTALENTI, Zanichelli editore, Bologna, 2004, pag. 2052 dove l’Autore sostiene che gli altri amministratori hanno comunque il diritto di veto nel caso in cui ci sia una legittimazione individuale ad agire.
162
A. PACIELLO, sub art. 2485 c.c., in La riforma delle società, a cura di M. SANDULLI e V. SANTORO, Giappichelli editore, Torino, 2003, pag. 243. Tale Autore ha sostenuto la natura collegiale dell’atto riferendosi alla Relazione governativa di accompagnamento della riforma che ha fatto esplicito riferimento alla delibera del consiglio di amministrazione che accerta la causa e che và iscritta nel Registro delle imprese.
47
all’accertamento della causa di scioglimento,163
mentre individualmente qualora l’organo amministrativo non adempia agli obblighi imposi dalla legge164.
In ogni caso essi devono procedere, seppur l’art. 2485 c.c. non prevede esplicitamente un termine per procedere all’accertamento ed alla relativa pubblicità, “senza indugio” ad “accertare il verificarsi di una causa di scioglimento”. Con tale specificazione il Legislatore ha voluto indicare un obbligo d’intervento tempestivo in correlazione al “tempo strettamente
necessario alla formulazione di un giudizio certo ed inequivocabile sulla sussistenza della causa medesima”165. Essi dovranno perciò, al fine di accertare prontamente lo scioglimento, “predisporre tutti gli strumenti di monitoraggio” per tenere sott’occhio il verificarsi o meno l’avveramento dell’evento dissolutivo166
. Egli ha voluto in qualche maniera spingere il più possibile l’attività di tale organo in modo da tentare di ridurre, nel più breve tempo possibile, l’intervallo di tempo tra il verificarsi della causa e la sua pubblicità. Il deterrente consiste, a norma del II comma dell’art. 2486 c.c. nella personale e solidale responsabilità “dei danni
arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi” per l’inadempimento di tale
obbligo accertativo oppure la sua effettuazione oltre i termini temporali. E’ stato osservato167
, come tale accertamento non possa essere ritardato nemmeno fino ad una possibile deliberazione assembleare, a meno che questa non sia stata già convocata. Qualora
163
Come stabilito dall’art. 2485 I comma c.c. il quale sancisce che “gli amministratori devono senza indugio
accertare il verificarsi di una causa di scioglimento” ..omissis.. “in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi”.
164
L’art. 2485 c.c. al II comma recita “quando gli amministratori omettono gli adempimenti di cui al precedente
comma, il Tribunale, su istanza di singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento”.
165
L. MANDRIOLI, Gli obblighi degli amministratori e degli organi sociali in Scioglimento e liquidazione delle
società di capitali, a cura di S. BARTOLOMUCCI, L. MANDRIOLI, M. POLLIO, G. VIOTTI, Ipsoa, 2004,
pag. 51.
166
M. VAIRA, sub. Art. 2485 – 2486 c.c., in Il nuovo diritto societario, a cura di G. COTTINO, G. BONFANTE, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, Zanichelli editore, Bologna, 2004, pag. 2053 - 2055.
167
V. SALAFIA, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, in rivista Le società, 2003, pag. 378. Dove l’Autore sostiene che se gli amministratori decidessero di posticipare l’accertamento della causa di scioglimento in attesa di sentire l’eventualità di un intervento assembleare che contrasti neutralizzando la causa di scioglimento, si porrebbe un ulteriore problema in merito “all’ordine di responsabilità per i danni subiti dalla
società, dai soci, dai creditori e dai terzi per il ritardo nell’accertamento della causa di scioglimento e nella iscrizione correlativa nel registro delle imprese”. L’Autore sostiene che la soluzione sarebbe nel rendere
48
questo non avvenga gli amministratori potranno essere chiamati dai soci, dai terzi e dai creditori a risarcire i danni sociali solo qualora abbiano posto ingiustificatamente speranza nell’intervento assembleare.
Un Autore168 ha sostenuto come tale premura posta a carico degli amministratori sia un’ulteriore conferma del fatto di come il Legislatore della riforma abbia voluto dare efficacia costitutiva dello scioglimento agli adempimenti pubblicitari, poiché se non avessero tale valore non vi sarebbe compatibilità con l’obbligo di cui all’art. 2485 c.c..
Sempre con riguardo agli amministratori, qualora questi non provvedano agli adempimenti ed obblighi previsti dall’art. 2485169
c.c., i sindaci170 vi potranno porre rimedio a norma dell’art. 2406 c.c. senza la necessità dell’intervento del Tribunale. Viceversa sarà necessario il ricorso a quest’ultimo qualora l’intervento, ai fini accertativi dello scioglimento, avvenga per mezzo dei singoli soci171 o da parte degli altri amministratori.
“la loro fiducia nell’intervento risolutivo dell’assemblea”. In tal senso anche A.BASSO, sub. Art. 2485 c.c. in
Codice commentato delle Spa, diretto da G. FAUCEGLIA e G. SCHIANO DI PEPE, tomo II, Utet, Torino,
2007, pag. 1511 dove l’Autore sostiene possibile tale possibilità al di fuori delle ipotesi di cui ai numeri II e IV dell’art. 2484 ma solo “sulla base di elementi di elementi concreti”.
168
M. VAIRA, sub. Art. 2484 c.c., in Il nuovo diritto societario, a cura di G. COTTINO, G. BONFANTE, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, Zanichelli editore, Bologna, 2004, pag. 2048.
169
Tale articolo stabilisce infatti che il collegio sindacale potrà “convocare l’assemblea ed eseguire le
pubblicazioni richieste” qualora gli amministratori non adempiano od adempiano con ritardo ingiustificato
all’accertamento della causa di scioglimento ed all’effettuazione degli adempimenti pubblicitari richiesti.
170
Secondo la sentenza del Tribunale di Biella del 4 giugno 2004, in Giurisprudenza italiana, 2004, pag. 1683 - 1684 la legittimazione ad agire non spetta unicamente al collegio sindacale inteso come organo collegiale, ma anche ai sindaci individualmente. In tal senso A.BASSO, sub. Art. 2486 c.c. in Codice commentato delle Spa, diretto da G. FAUCEGLIA e G. SCHIANO DI PEPE, tomo II, Utet, Torino, 2007, pag. 1512 dove l’Autore ritiene che la legittimazione ad intervenire individualmente da parte dei sindaci sia sostenuta dallo stesso I comma dell’art. 2403 bis c.c. il quale stabilisce che “i sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche
individualmente, ad atti di ispezione e controllo” e II comma dell’art. 2407 c.c. che stabilisce che i sindaci hanno
la responsabilità solidale con gli amministratori per “i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si
sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica”.
171
V. SALAFIA, Accertamento e contestazione della causa di scioglimento di società di capitale, commento della sentenza del tribunale di Rimini del 21 giugno 2007, in rivista Le società, 2007, fascicolo numero 10, pag. 1255 – 1260. Tribunale di Napoli 25 maggio 2011, consultata in banca dati Foro Italiano, secondo cui nelle società di capitali dopo il verificarsi della causa di scioglimento “in caso di inerzia degli amministratori,
49
Con riferimento a tale ipotesi un Autore172 ha sostenuto come questo intervento straordinario sia possibile solo qualora gli amministratori siano incorsi in responsabilità per ritardo derivante da una “vera e propria omissione”. Realizza questa ipotesi, per esempio, quando non si sia ricevuto alcun riscontro da parte dell’organo nonostante gli sia stata esplicitamente sottoposta la questione.
In sostanza il I comma dell’ art, 2485 c.c. punisce semplicemente un comportamento negativo dell’organo amministrativo che omette o ritarda l’accertamento della causa di scioglimento al suo verificarsi. Nella fattispecie gli amministratori porranno le basi per il verificarsi di una situazione che sarà pienamente valida, vincolante ed efficace nei confronti dei terzi che non potranno essere in nessun modo danneggiati dal ritardo.