La riduzione del capitale al di sotto del minimo legale

L’attività imprenditoriale è continuamente soggetta a rischi d’impresa che possono provocare lo squilibrio economico, causandone l’insorgere di situazioni sfavorevoli che possono portare a disattese perdite societarie.

A tale fine l’art. 2484, comma 1, numero 4 c.c. disciplina un’ulteriore causa di scioglimento relativa alla riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, in conseguenza delle perdite sociali, fissato per le Spa in euro 120.000 e per le Srl in euro 10.000.

Il legislatore ha assegnato al capitale sociale diverse funzioni tra cui, quelle di maggior rilievo sono quella della produttività, di garanzia verso i terzi e del pubblico di credito attraverso la previsione di norme che presiedono la formazione e conservazione del capitale sociale tanto

101

L’art. 2364 comma I n. 1 c.c. individua fra le competenze dell’assemblea delle Spa quella di procedere all’approvazione del bilancio. L’art. 2364 comma II c.c. specifica inoltre che questa deve riunirsi almeno una volta l’anno entro il termine indicato dallo statuto o comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale.

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da poter affermare l’esistenza del cosiddetto “principio della tutela della integrità del capitale

sociale102”. Tale tutela costituisce una protezione aggiuntiva a favore dei creditori sociali che

incorrerebbero immediatamente in una situazione di rischio, qualora il capitale scendesse al di sotto del minimo stabilito dalla legge.

La riforma del diritto societario, con riguardo a questa ipotesi dissolutiva, non è intervenuta notevolmente, lasciando sostanzialmente immutato il vecchio art. 2448, numero 4 c.c., ed aggiungendo però un coordinamento previsto dall’art. 2482 ter c.c per le Srl. Ne risulta una disciplina unitaria per i tre modelli societari capitalistici che risponde alle finalità di semplificazione e chiarimento che hanno costituito i presupposti della riforma.

Entrando nello specifico della causa si può osservare che:

 La perdita d’esercizio il cui importo non supera il terzo del capitale sociale, non ha alcuna rilevanza dal punto di vista giuridico perché la legge non obbliga la società a prendere provvedimenti urgenti benché tuttavia essa abbia comunque importanza dal punto di vista economico103;

 Nel caso in cui “risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite” deve essere “senza indugio” convocata l’assemblea per gli opportuni provvedimenti volti a diminuire la perdita a meno di un terzo. In mancanza, l’assemblea dei soci dovrà procedere alla riduzione del capitale, di pari importo delle perdite accertate “se entro l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a

meno di un terzo”104. Il limite imposto dal legislatore potrebbe forse ritenersi come una considerazione che tale importo negativo rientra nelle possibili e normali condizioni fisiologiche del funzionamento d’impresa;

 Qualora a causa della perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo stabilito dall’articolo 2327 c.c. bisogna convocare “senza indugio” l’assemblea “per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento

del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della

102

E. SIMONETTO, Responsabilità e garanzia nel diritto delle società, Cedam, Padova, 1959, pag. 262 – 275.

103

Tribunale di Verona, 22 novembre 1988, con nota di V. SALAFIA, in Le società, volume numero III, 1989, pag. 288.

104

30

società”105. A riguardo di tale importante situazione, la Giurisprudenza106 ha affermato che “la sola delibera assembleare che ne preveda la ricostituzione è inidonea a

elidere la causa di scioglimento”, in quanto è necessario procedere altresì anche alla

“sottoscrizione ed al versamento degli importi necessari”.

L’alternativa della trasformazione della società in un tipo diverso, sarà perseguibile dai soci solo qualora la legge non abbia stabilito uno specifico tipo societario per il perseguimento dell’oggetto sociale fissato nell’atto costitutivo.

Ai fini di detta fattispecie dissolutiva non rileva qualsiasi tipo di perdita societaria, ma è necessario che questa eroda il minimo del capitale sociale e che sia superiore ad un terzo del capitale107. La previsione da parte del legislatore di tale limite mira a contemperare due interessi opposti, quali l’esigenza del mercato ad essere tempestivamente e correttamente informato e quella dell’impresa che necessita di poter usufruire di una maggiore ampiezza operativa garantendole l’adeguamento del capitale a seguito di perdite importanti108

.

Ante riforma un orientamento giurisprudenziale aveva sostenuto con forza il principio di conservazione della società a tal punto da sostenere non necessaria l’ulteriore apposita convocazione assembleare per decidere l’inefficacia dello scioglimento adottando i provvedimenti stabiliti dall’art. 2447 c.c.109

.

105

Così è stabilito dall’art. 2447 c.c..

106

Tribunale di Milano 3 febbraio 2010, con commento di M. AIELLO, Scioglimento della società e

responsabilità di amministratori e sindaci tra “vecchio” e “nuovo” diritto, in Giurisprudenza Italiana, 2010,

novembre, pag. 2352 – 2366.

107

G. NICCOLINI, Scioglimento, liquidazione ed estinzione della società per azioni, in Trattato delle società

per azioni, diretto da G. E. COLOMBO e G. PORTALE, Utet, Torino, 1997, volume 7, tomo 3, pag. 301 dove

l’Autore sostiene che “fino a quando la perdita d’esercizio si contiene entro i limiti del terzo della misura di

capitale prescelta dai soci” non viene ritenuta dalla legge come integrante “quei connotati tali da richiedere un provvedimento di allineamento del capitale al patrimonio” mentre al contrario per quanto riguarda le perdite

d’esercizio che sono superiori al terzo “abilita i soci ad esercitare in alternativa all’immediata riduzione del

capitale, un’opzione a carattere interlocutorio, qual è il c.d. riporto della perdita a nuovo”; “solo la perdita d’esercizio superiore al terzo incidente sull’ammontare minimo di capitale stabilito dalla legge compromette immediatamente il mantenimento del modello societario”.

108

G. NICCOLINI, Scioglimento, liquidazione ed estinzione della società per azioni, in Trattato delle società

per azioni, diretto da G. E. COLOMBO e G. PORTALE, Utet, Torino, 1997, volume 7, tomo 3, pag. 303.

109

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Prima di convocare l’assemblea è necessario che gli amministratori verifichino correttamente che la perdita abbia intaccato il capitale sociale sottoscritto110 per oltre un terzo111. In caso di esito positivo della verifica ed accertata quindi la causa di scioglimento, gli amministratori112 dovranno “senza indugio” redigere una “dichiarazione”113

con cui accertano la causa di scioglimento e procedere poi alla sua iscrizione nel registro delle imprese dalla cui data decorrano gli effetti dello scioglimento114. Nel caso in cui non si provveda alla predisposizione della delibera per abbattere il capitale sociale e ricostituirlo fino almeno al limite legale, la società dovrà essere dichiarata sciolta dagli amministratori ai sensi dell’art. 2485 c.c..

La riforma ha finalmente posto fine ai dubbi in merito alla individuazione del momento in cui bisognava considerare determinato lo scioglimento propendendo per l’efficacia ex nunc in quanto gli effetti dissolutivi scaturiscono dall’effettuazione della pubblicità prescritta. In passato era discusso se tale causa di scioglimento operasse immediatamente od in tempo differito rispetto all’evento riguardante la perdita del capitale sociale. In particolare in

110

R. NOBILI, La riduzione del capitale, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. CAMPOBASSO, Utet, Torino, 2007, volume 3, pag. 318. Dove l’Autore sostiene che si può parlare di “perdita” del capitale sociale solo dove il patrimonio netto contabile della società composto dal capitale sociale, aumentato di riserve, utile e diminuito delle perdite risulti inferiore al capitale sociale.

111

Tribunale di Roma, 3 luglio 1989, in Le società, 1989, volume II, pag. 1089 – 1090, dove viene sostenuto che la “deliberazione di riduzione del capitale per perdite di esercizio deve essere presa soltanto in presenza di

perdite di importo superiore al terzo”.

112

I. DEMURO, Riduzione del capitale, in Giurisprudenza commerciale, 2011, fascicolo di luglio – agosto, volume 38.4, dove l’Autore sostiene che gli amministratori sono obbligati, al verificarsi delle perdite, ad “attivarsi senza indugio per promuovere le decisioni dei soci”. In capo ad ogni amministratore sussiste la presunzione della conoscenza delle perdite, poiché questi hanno proceduto ad approvare i progetti di bilancio.

113

Secondo la sentenza del Tribunale di Belluno del 28 marzo 1987, in Foro italiano, 1990, I volume, pag. 333 – 338, tale relazione sulla situazione societaria che dovrà essere presentata in occasione della delibera di riduzione del capitale sociale a cura degli amministratori “non può contenere elementi o valutazioni diversi da quelli

prescritti per il bilancio d’esercizio”. In tal senso anche la ratio della sua predisposizione in tale maniera, è

diretta al fini di permettere la formazione regolare della volontà sociale. Essa secondo il Tribunale di Roma, 7 marzo 2001 assolve alla funzione informativa sulla consistenza economica sociale ai fini di poter eliminare sia lo squilibrio patrimoniale che per poter chiaramente evidenziare la perdita in modo chiaro ed attuale: “la

situazione patrimoniale ha la funzione di informare i soci circa la consistenza economica della società, per eliminare lo squilibrio patrimoniale (c.d. informazione interna) ed anche perché la perdita evidenziata deve essere quella vera ed attuale (c.d. informazione esterna)”.

114

Come stabilito dall’art. 2484 comma III c.c. il quale precisa che lo scioglimento non si verifica nel momento in cui si manifestano le perdite ma alla data dell’iscrizione nel registro imprese della dichiarazione accertante la causa di scioglimento da parte degli amministratori.

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giurisprudenza si sosteneva che l’operatività dello scioglimento avveniva immediatamente ed in particolare la delibera con cui si stabiliva la trasformazione o l’aumento di capitale veniva qualificata come una condizione risolutiva con efficacia ex tunc dello scioglimento che di fatto si era già verificato115. In dottrina, invece, si sosteneva che la riduzione del capitale non determinasse automaticamente lo scioglimento, ma questo fosse al contrario determinato dalla mancata deliberazione di cui all’art. 2447 c.c. da parte dell’assemblea116

. Un Autore117 ha sostenuto come lo scioglimento non si produca già dal momento in cui il capitale sociale si riduce al di sotto del minimo legale, ma nel momento in cui l’assemblea non intervenga “alla

sua reintegrazione o alla trasformazione della società”.

Tuttavia oggi sembra più logica la condizione sospensiva comportando che la liquidazione della società non può essere avviata se non a seguito della mancata delibera da parte degli amministratori ai quali spetta l’unico obbligo di convocazione dell’assemblea a cui sottoporre le scelte stabilite dagli art. 2447 e 2482 ter c.c..118.

E’ interessante riportare la decisione di un Corte d’Appello119

, la quale ha ritenuto come la locuzione avverbiale “senza indugio”, sia riferibile ed attribuibile solamente agli amministratori. In tal modo l’assemblea è libera di rimuovere la causa di scioglimento “anche

a distanza di molto tempo rispetto al suo manifestarsi”.

Un Autore ha sostenuto che tale interpretazione è coerente con la ratio conservativa tipica dell’istituto della liquidazione, che manifesta l’esigenza di mantenere in vita quanto a lungo

115

Recentemente la Corte di Cassazione con sentenza del 22 aprile 2009 numero 9619 in banca dati Foro

italiano ha stabilito che lo scioglimento si produce automaticamente al verificarsi della perdita salvo l’operare

della condizione risolutiva tramite la reintegrazione del capitale oppure per mezzo della trasformazione della società.

116

F. DI SABATO, Diritto delle società, Giuffrè editore, Milano, 2005, pag. 548 il quale anche a seguito della riforma continua a sostenere che la causa di scioglimento in discussione non si verifica semplicemente al verificarsi della perdita ma piuttosto “alla mancata deliberazione dell’assemblea” al mancato reintegro del capitale sociale. In tal senso anche G. BIANCHI, La liquidazione di società, Utet, Torino, 2002, pag. 6.

117

G. LAURINI, La società a responsabilità limitata, Giuffrè editore, Milano, 2000, pag. 247 -248.

118

A. MAISANO, Lo scioglimento delle società, Giuffrè editore, Milano, 1974, pag. 116, dove l’Autore sostiene ancora ante riforma come operi la condizione sospensiva giustificandola come l’unica interpretazione coerente a dare significato all’obbligo di “provvedere celermente alla riduzione – reintegrazione o alla trasformazione” della società non ancora sciolta, perché laddove lo fosse già non vi sarebbe di certo tale premura.

119

Appello di Milano 13 febbraio 2004, con commento di G. SPALTRO, Responsabilità dell’amministratore per

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possibile il patrimonio sociale. Tale soluzione può essere coerentemente raggiunta qualora la produzione degli effetti di tale causa di scioglimento si hanno solo “quando il suo percorso

formativo può dirsi compiutamente e precisamente definito120”.

Infine rientra tra le ipotesi previste dall’art. 2447 c.c. anche il caso in cui le perdite azzerino il capitale sociale, in quanto la riduzione del capitale può spingersi fino al punto da erodere l’importo sino ad azzerarlo. In tal caso l’assemblea potrà essere costituita e deliberare sebbene il valore economico delle azioni è pari a zero121. Le perdita di capitale non sembra possa negare agli stessi azionisti la loro qualità di soci.

Prima di passare al paragrafo successivo è interessante riportare la decisione di un Tribunale che ha valutato possibile l’ipotesi di riduzione del capitale sociale per perdite durante il processo di liquidazione. Tale decisione può di primo acchito risultare dannosa ed incompatibile con la posizione dei creditori sociali, in quanto vedono ridursi le garanzie a supporto della loro posizione. Tuttavia, tale decisione, può altresì risultare addirittura vantaggiosa in quanto potenzialmente possono indirettamente derivare delle ripercussioni su “alcuni costi per gli organi sociali di controllo, che durante la fase di liquidazione appaiono

del tutto superflui, essendo i liquidatori investiti di specifici obblighi e responsabilita` ed essendo preclusa nella fase di liquidazione ogni operazione”122.

120

L. TRAVERSA, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, a cura di F. FIMMANO’, Giuffrè editore, Milano, 2011, pag. 61 - 62.

121

G. BIANCHI, La liquidazione di società, Utet, Torino, 2002, pag. 5, dove l’Autore sostiene tale tesi richiamando, a conferma, le assemblee delle società in liquidazione. A. DAN GIANLUCA, Se il socio

“rinuncia” cresce il patrimonio netto, in rivista L’esperto risponde, 25.02.2013, fascicolo numero 12, in cui

viene esaminato il caso in cui da un bilancio provvisorio effettuato nel corso del 2012 era emersa una perdita di importo pari da azzerare totalmente il capitale sociale. In tale ipotesi i soci possono rinunciare ai “finanziamenti

infruttiferi” determinando così “una maggiore capienza del patrimonio netto, che potrà contenere maggiori perdite, ai sensi degli articoli 2482 e seguenti del Codice civile”.

122

Tribunale di Genova 29 giugno 2001, con commento di M. POLLIO, Riduzione del capitale per perdite

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Nel documento LA LIQUIDAZIONE DELLE SOCIETA' (pagine 35-41)