L’accessorietà al diritto commerciale: l’Untreue e la tutela dell’interesse sociale (Organuntreue).

Attesa la preminenza dell’Untreue all’interno dei reati economici, di particolare rilievo risulta lo studio della accessorietà del diritto penale rispetto a quello commerciale. Si è già visto come la corretta via ermeneutica per l’Untreue vada appunto ricercata nello spazio di possibilità aperto dalla fusione dei due sistemi diritto ed economia108_{; non stupisce allora il ruolo centrale che una}

siffatta accessorietà giochi nello studio dei singoli elementi dell’Untreue. Sul punto dottrina e giurisprudenza sono pressoché unitarie109_{: non solo si ammette}

pacificamente l’integrazione normativa del § 266 con altri ambiti del diritto, ma si giunge fino a permettere che sia il diritto commerciale a ritagliare un’area di liceità per l’Untreue. “Ciò che si ammette in diritto commerciale”, si è detto, “non può proibirsi con le vie del diritto penale”110_.

Meno pacifico è invece il contrario ed ossia che quanto è proibito dal diritto commerciale debba perciò esserlo anche in diritto penale. Se alcune voci( tra cui in nota) ammettono una tale rigida operazione, sulla base di una cosiddetta “stretta accessorietà”, altre rifiutano la semplicità di un siffatto automatismo; una così rigida sovrapposizione delle due aree di tutela avrebbe infatti come ovvia conseguenza quella di neutralizzare i principi di necessaria sussidiarietà e graduazione sottesi al concetto di diritto penale quale ultima ratio. Un corretto impiego di questa speciale branca del diritto considererebbe anzi una violazione d’un obbligo di diritto privato una condizione necessaria, ma insufficiente ad azionare la macchina sanzionatoria statale. Coniugando poi i risultati fino ad ora raggiunti con i principi di razionalità e proporzionalità, non è lungo il passo che porta ad escludere che siano selezionate a caso le violazioni cui riservare il

108 _{V. retro, par. Precedente.}

109 _{ARNOLD S., Untreue in Gmbh- und Aktienkonzern, Herbolzheim, 2006, p. 2;}

HOFFMANN, Untreue und Unternehmensinteresse. Erläutert am Beispiel des Schutzes der Interessen von Gläubigern und Arbeitnehmern, 2010, p. 31 e ss.; TIEDEMANN K., Wirtschaftsstrafrecht: Einführung und Allgemeiner Teil, cit., Rn. 2 e 29; RÖNNAU T., Untreue als Wirtschaftsdelikt, in ZStW, 119 (2007), p. 906; ZStW 116 (2004), 634, 644.

crisma della sanzione penale. L’unico criterio selettivo razionale, nonché quello che ha trovato maggior successo in dottrina111_{, è quello della maggiore gravità.}

Al traguardo di un lungo percorso di analisi di dottrina e giurisprudenza, si è rinvenuto il seguente principio di diritto: integra l’elemento della violazione degli obblighi di cura del patrimonio altrui non anche ogni violazione del diritto commerciale, bensì quella che presenti il requisito della “gravità”.

Nonostante, come si è detto, sia quello che abbia trovato il maggiore riscontro in dottrina, non è mancato chi112 _{abbia messo in luce le insufficienze di}

un siffatto criterio. In particolare, oltre a rimanere poco chiari i contorni della gravità, non basterebbe un breve cenno al principio dell’ultima ratio per vulnerare un principio, quale quello dell’accessorietà del diritto penale, che, in tutte le altre fattispecie, trova piena applicazione. Un adeguato potere selettivo, che sappia anche giustificare un vulnus del principio in parola, si riscontra solo nel bene giuridico del § 266; un suo diffuso impiego, infatti, in funzione restrittiva della portata dell’Untreue favorisce ed impone l’Art. 103 Abs. 2 GG (Bestimmtheitsgebot).

A parere di chi scrive sono da condividere tanto l’esigenza di una accurata selezione degli obblighi di diritto privato la cui violazione giustifichi l’imposizione di una pena, quanto il richiamo all’efficacia selettiva offerta dal Rechtsgut della norma in parola. Ciò non di meno non pare corretto espellere senza riguardo le suggestioni che sul punto porgeva il principio di proporzionalità in favore del principio di cui all’Art 103 Abs. 2. GG. Meglio sarebbe invece coniugare i due ora richiamati principi, specificando ossia i requisiti della “gravità” con gli strumenti che offre il bene giuridico.

Ne consegue innanzitutto che:

1) Non ogni obbligo di natura civilistica può venire in considerazione per il reato di Untreue, bensì solo quelli direttamente posti a tutela della integrità del patrimonio. In secondo luogo, riguardo a una così ristretta cerchia di obblighi,

111 _{Kutzner, NJW 2006, 3541, 3543; Saliger HRRS 2006, 10, 19, 23; Rönnau /}

Hohn, NStZ 2004, 113, 118; Hoffmann, op.cit., p 32. Per la giurisprudenza v. anche BGHSt 47, 187, 193.

2) saranno da considerarsi gravi le sole violazioni ex ante idonee a porre in pericolo lo stesso patrimonio che l’obbligo mirava a tutelare.

Conseguentemente saranno esclusi dall’area di punibilità aperta dall’Untreue quei pregiudizi patrimoniali che abbiano cagione nella violazione di obblighi formali, solo strumentali alla tutela del Vermögen.

Quanto detto torna specialmente utile nella trattazione corrente, in cui si ha particolare riguardo per due Spezialfälle (casi speciali) del reato di Untreue, più intimamente connessi con il diritto commerciale: si tratta della infedeltà degli amministratori di società (Organuntreue) e dell’infedeltà nei gruppi societari (Konzernuntreue). Mentre nel primo caso l’infedeltà si atteggerà come una violazione di specifici obblighi di cura del patrimonio, perpetrata dall’organo di una persona giuridica e da cui derivi un danno alla società per cui l’organo opera; nel secondo si presenterà come la violazione, da parte di una società capo- gruppo, degli obblighi di cura degli interessi patrimoniali del gruppo, che dalla sua stessa posizione di dominio scaturiscano, e violazione da cui derivi pregiudizio per il patrimonio del gruppo ovvero di una sola o più figlie.

Da ultimo merita accenno il problema dell’interesse sociale: parte della dottrina esclude che alla persona giuridica possa attribuirsi un interesse proprio; a ben vedere un interesse siffatto, ricondotto ad un ente morale, costituisce un artificio logico per convogliare gli interessi patrimoniali dei creditori e dei soci di minoranza.

Il punto non è esente da rilievo pratico, in particolare con riguardo all’Einverständnis, ed ossia la causa di giustificazione del reato (Rechtfertigungsgrund) costituita dal consenso della società all’operazione pregiudizievole: una tale menomazione del patrimonio sociale, si è infatti detto, può giustificarsi, anche ove consentita, solo in quanto corrisponda all’interesse della società (scilicet: del patrimonio sociale posto a protezione dei creditori e dei soci di minoranza)113_.