L’UNTREUE TEDESCA: INTRODUZIONE E CENNI PROBLEMATICI.
4. Segue: letture funzionali della norma.
Nel paragrafo che precede si è visto come la selezione del patrimonio quale esclusivo oggetto di tutela dal reato di Untreue abbia servito eminenti esigenze ermeneutiche restrittive della formulazione eccessivamente lata dell’Untreue.
Ciò non di meno si è dato conto delle recenti aperture giurisprudenziali che però, si è concluso, più che ingrossare il numero dei beni giuridici che la norma tuteli e così disattendere apertamente le indicazioni della corte costituzionale99,
hanno agito “dall’interno”, forzando i contorni del concetto di Vermögen (patrimonio).
Nel presente paragrafo si tratterà dell’opportunità di una siffatta opzione ermeneutica, nonché della possibilità, partendo dalla già discussa sistemazione dell’Untreue nella categoria dei reati economici, di ritrovare nitidezza per il così dilatato concetto di patrimonio. Seguendo le suggestioni di una più recente dottrina100, si tenterà di rispondere al seguente quesito: in quale direzione e con
quale limiti si può ancora operare all’interno della nozione di patrimonio (Vermögen) fino a ricomprendere i discussi concetti astratti di autonomia privata e di buon affidamento?
Una siffatta operazione è stata eseguita sulla base di una lettura funzionale, di “teoria dei sistemi101”, che tragga ossia le sue conclusioni dalla comunione, nel
concetto stesso di “Wirstschaftsrecht”,(diritto penale dell’economia) dei due sistemi, appunto, “Wirtschaft”(economia) e “Recht”(diritto).
Partendo dalla considerazione che l’ordinamento penale e il sistema di mercato, per quanto diversi, si sviluppano su due piani tra di loro intersecanti, si prosegue indagando le possibilità comunicative tra i due ordini; le orlature teoretiche, disegnate dagli studiosi, valgono sì a separare i loro piani di azione, ma non per questo anche a sancire tra i due una cortina gnoseologica.
99 Cfr. BVerfG NJW 2010, 3209.
100 BRÄUNIG A., Untreue in der Wirtschaft, Eine funktionale Interpretation des
Untreuestrafrechts, Berlin, 2011, p. 11.
101 Con un tale termine vuole richiamarsi alla teoria della “System-theoretische
Rechtsdogmatik”; Cfr LUHMANN N., Vertrauen: Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität, Stuttgart, 1968.
In altri termini il diritto, come sistema autonomo o, meglio, autopoietico, non deve, perciò solo, scadere nell’autismo cognitivo: “Diritto” ed “Economia” vanno intesi come due sotto-sistemi paralleli e comunicanti, intercalati in un più grande sistema-società.
Vero è che a questi due si sottendono differenti direttive di razionalizzazione: ai principi di opportunità, pragmatismo, efficienza, vantaggio e variazione marginale che informano il mercato, rispondono sul piano del diritto i principi di legalità, proporzionalità, razionalità, equità, tanto più sentiti nella delicata materia del diritto penale.
Tuttavia non può negarsi all’ordinamento giuridico una “irritabilità cognitiva”, da intendersi quale sensibilità agli stimoli esterni (estranei); va conseguentemente ammessa la possibilità di una interazione teorica sia con il sistema tessutale (società) che con i diversi sistemi subordinati (tra cui quello economico).
Non si dimentichi, al riguardo, che sul diritto hanno sempre pesato, in prospettive di maggiore efficienza, stringenti aspettative di risultato in tema di mercato: sin dai primi anni del dibattito economico, infatti, è a questo che ci si richiamava quale centro di regia privilegiato dell’azione statale sull’andamento del mercato, ben oltre il marginale ruolo di vigilante nella risoluzione dei conflitti attinenti alla patologia del traffico economico. Un tale intervento non deve necessariamente risolversi, per il diritto, in una crisi identitaria, nella misura in cui l’apparente contrasto rispetto ai principi in cui la scienza economica si identifica e qualifica, trovi soluzione in una sapiente differenziazione funzionale delle informazioni risultanti dallo scambio intrasistemico.
Al contrario, è Lebensbedingung102 di un (sotto-)sistema autopoietico quale
il diritto una certa fisiologica (melius: sistemica) interferenza con l’ambiente circostante. Insterilirsi nell’autoreferenzialità, rinunciando a rispondere alle suggestioni esteriori, rischia anzi di comprometterne le stesse qualità ed autorità.
Concludendo sul punto, la breve analisi strutturale dei sistemi Recht (diritto) e Wirtschaft (economia), come su richiamatim pare costituire, per lo
studioso del diritto, una “licenza di scambio” o, per dirlo con Bräunig103, una
osmotica “immissione” (Einspeisung) di materiale (di significato; n.d.a.) da un sistema all’altro, da elaborarsi (per ragioni di autonomia operativa; n.d.a.) secondo i processi logici tipici del sistema ricevente“104.
Conseguenza logica di una tale collisione è il progressivo aumento di complessità (Komplexitätssteigerung) intrasistemica, da risolversi con i mezzi di uno studio “differenziante” sulla adattabilità ambientale del singolo sistema ogni volta preso a studio, e con il particolare traguardo della stabilità e coerenza funzionale del diritto.
In termini più semplici, nella confusione operativa del Diritto con l’Economia si inspessisce la complessità dell’analisi giuridica: si pensi alla difficoltà per l’interprete di abbandonare i sicuri sentieri già tracciati dalla dogmatica del diritto, per cimentarsi con armi nuove (i principi economici) ed in arene sconosciute (le varie zone del mercato). In tale panorama, può venire in aiuto una interpretazione appunto “funzionale”, riduttiva della complessità (Komplexitätsminderung) che realmente ne ritrovi la ratio, isolando tra le molte, l’opzione ermeneutica che meglio aderisca in uno al dato letterale e alla funzione della norma nel sistema del mercato.
Riportando l’analisi sul reato di Untreue, pare impossibile prevedere quali mostri possa generare lo schianto di una norma dalla formulazione tanto impalpabile con la varietà del fenomeno economico.
E’ su questa linea di pensiero, ed ossia cercando conforto in una lettura funzionale della norma, meglio coniugata con la dialettica di mercato, che si impone una riconsiderazione di quel concetto di “buon affidamento” sugli attori della scena economica, che la Corte Costituzionale e il BGH escludevano dagli interessi giuridici tutelati.
Non si può ad esempio non fare i conti con la tendenza, sempre crescente in ambito economico, di dissociare la proprietà con l’effettiva gestione dei patrimoni, specialmente nelle società commerciali e nel mercato finanziario, in
103 E’ la dottrina dell’autore in questione che qui si vuole rielaborare; è infatto
proprio allo studio delle possibilità teoriche e delle conseguenze concrete di una siffatta “strukturelle Kopplung” che egli dedica la illuminata monografia in questo paragrafo spesso citata.
cui la divisione dei ruoli si basa su di una asimmetria informativa che offre ai “fiduciati” (i soggetti concessionari della gestione dei patrimoni altrui) il facile destro di abusare dei poteri concessi in danno dei legittimi titolari. Rinunciando alla gestione del proprio patrimonio per immetterlo negli ingranaggi economici, il proprietario corre dunque due distinti rischi: uno oggettivo ed esterno al mandato gestorio, costituito dal normale rischio inerente al mercato; ed uno interno al rapporto e connaturato al trasferimento dei poteri gestori, il rischio ossia che disattenda alle intese premesse all’affidamento della gestione ed agisca ai danni del patrimonio.
E’ proprio a colpire questo secondo “dispensabile” rischio connesso alla gestione dei patrimoni economici che interviene il reato di infedeltà.
Se allora il § 266 tutela il patrimonio, tutela in parallelo anche il buon affidamento strettamente connesso ai suoi impieghi “economici”.
Nell’odierno Wirtschaft (sistema econico), poi, questo affidamento (che costituisce il prodotto oggettivo della fedeltà reale) si specifica in quanto collegato con a) una particolare posizione di dominio (Machtstellung) sul proprio patrimonio dalla quale derivi b) la possibilità di arrecargli danno.
Impiegare il richiamo al buon affidamento in funzione riduttiva della complessità significa proprio questo: dirigere la tutela dell’Untreue non al patrimonio in generale, bensì specificatamente solo a quello su cui sussistano particolari obblighi di cura da parte di soggetti estranei; ed obblighi questi che abbiano scaturigine in una speciale posizione di autorità (Machtstellung ) sul patrimonio che si concretino in un maggiorato potenziale di dannosità. (Schädigungspotential).
Allo stesso risultato può giungersi per altra via argomentativa; ovverosia valutando la effettiva compatibilità sia con il dato letterale, sia con la ratio della norma, dell’assunzione del Vertrauen (affidamento) tra i beni giuridici. Ci si può innanzitutto domandare verso quale tipologia di buon affidamento la tutela del patrimonio approntata dal § 266 si diriga; in particolare questo può considerarsi un fenomeno individual-psicologico, con ciò intendendosi il moto emotivo di fiducia del proprietario nella liceità dell’affidatario. Già dalla lettura della norma risalta come una tale tensione individuale sia esclusa in tutti i casi in cui la peculiare Machtstellung (posizione di potere) sul patrimonio altrui trovi origine
non dal negozio giuridico, bensì nella legge (tutela, curatela, curatore fallimentare, esecutore testamentario) ovvero dall’ordine dell’autorità. Anche nel caso, poi, in cui il Vermögensbetreuungspflicht sorgesse in forza di un negozio giuridico, bisognerà comunque escludere i casi, non rari, in cui il Treugeber (il soggetto che concede in gestione il patrimonio) non coincida con il proprietario; ovvero i casi, come nelle società di capitali, in cui il proprietario sia naturalmente disinteressato alla gestione, e non abbia sugli amministratori, che nella prassi neanche conosce, aspettative di condotta, ma solo di astratto profitto. Oppure può farsi riferimento all’affidamento, sempre individual-psicologico del proprietario rispetto ad una astratta ed oggettiva liceità e correttezza degli attori del mercato. Questa impostazione ha il pregio di essere compatibile con tutte le ipotesi suvviste, ciò non di meno rimane un referente impalpabile: bisognerebbe sanzionare solo i casi in cui la condotta lesiva del patrimonio, benché abusiva dei poteri o costituente violazione degli obblighi strettamente inerenti la posizione fiduciaria, abbiano effettivamente leso anche la fiducia del singolo proprietario nei meccanismi economici; con tutte le difficoltà sul piano probatorio che una tale ricostruzione comporta.
Ciò non di meno il legislatore tedesco ha premura perciocché il titolare di patrimonio si affacci al mercato fiducioso nella liceità dei suoi operatori e, mediante il § 266, assicura anche la protezione di un “sistemico” (oggettivo) buon affidamento nella corretta espletazione delle logiche economiche.
A questo punto può forse aiutare un paragone con la fattispecie del § 263 StGB che disciplina, nell’ordinamento tedesco il reato di truffa (Betrug). Una tutela dell’affidamento nella liceità dei traffici commerciali non deve ritenersi estranea infatti neanche all’ipotesi fraudolenta di lesione patrimoniale dolosa: sanzionare penalmente la condotta di chi “generi ovvero alimenti l’errore, fingendo il falso nonché distorcendo ovvero omettendo il vero”, significa senz’altro tutelare il normale buon affidamento nella correttezza della circolazione dei beni. Ove, infatti, il legislatore avesse ritenuto opportuno invitare i destinatari delle sue norme ad approcciarsi con diffidenza agli scambi commerciali, avrebbe lasciato a carico dell’”incauto” i pregiudizi che dalla sua “ingenuità” gli fossero derivati.
Riconoscere nel legislatore una tale eminente premura non significa però necessariamente moltiplicare il numero dei Rechtsgüter (beni giuridici). Un siffatto interesse può trovare, cioè, riconoscimento espresso, senza perciò compromettere il nitore della norma (Konturlosigkeit). Un tale risultato può infatti raggiungersi mediante „uno studio funzionale, che riveda la tutela del patrimonio nell’ottica di uno specifico contesto, appunto, funzionale“. Una siffatta lettura differenziata non condurrebbe „nè ad una relativizzazione del carattere patrimoniale della tutela del reato, nè all’ampliamento del concetto di patrimonio fino a ricomprendere la penalizzazione delle lesioni della mera facoltà di disposizione“105.
In altri termini, l’aggiunta dei beni suvvisti, lungi dal provocare confusione in fase applicativa, a seguito dello sbiadimento dei contorni della norma, possono al contrario aiutare lo studioso in quella stessa missione selettiva che i vertici giurisprudenziali raccomandavano.
Quanto dunque la corte costituzionale gettava fuori dalla porta vuole farsi rientrare dalla finestra, ma in una veste nuova: quella, ossia, di due „orientamenti funzionali“ della tutela apprestata dal dispositivo. Questi, lungi dal rappresentare autonomi beni giuridici da affiancare al Vermögen (patrimonio), agiscono invece al suo interno, come suoi „Spezifika“ (elementi specificanti) da impiegarsi come criteri interpretativi teleologici in funzione restrittiva.
Nell’ottica di una progressiva riduzione della complessità che risulti dalle interferenze operative di due sistemi autoregolantisi quali il diritto e l’economia, sarebbe diseconomico rinunciare alle proiezioni „delimitative“ risultanti dalla intersecazione dei due piani funzionali sopra studiati su quello della integrità patrimoniale.
Ciò detto, che bene ultimo tutelato dalla norma sia la integrità patrimoniale neanche la più ispirata delle dottrine può negare, contro la evidenza della sanzionabilità penale posticipata all’avveramento dell’evento di danno.
105 BRÄUNIG A., Untreue in der Wirtschaft, cit., p. 34 per cui: „eine funktionale
Betrachtung, die den Vermögensschutz im Lichte eines spezifischen funktionalen Kontextes sieht, der Konturierung gerade dienlich sei könnte“; nonché: „die anhand des gesamten Tabestandes ausdifferienzierte betrachtung der funktionalen Schutywirkung des par. 266 StGB weder eine Relativierung seines Vermögensschutzscharackters noch eine Öffnung des Vermögensschutzes hin zur Pönalisierung von Verletzungen der Dispositionsbefugnis bedeutet“.
Di fatti, come si è già studiato, le suvviste aperture della giurisprudenza costituzionale sul punto, quelle ossia che tra gli interessi giuridici presidiati noverano la facoltà dispositiva della persona offesa, non costituiscono una svolta giurisprudenziale; non si discostano, cioè, dalla più classica dottrina che checonsidera l’Untreue un reines Vermögensdelikt (delitto patrimoniale puro106).
Ciò non di meno, si è inoltre visto, non è lecito rinunciare alle „specificazioni“ che dagli elementi della fattispecie ci derivino a segnare la particolari modalità di aggressione al bene tutelato che il reato in parola, in rispetto del principio di frammentarietà, si propone di sanzionare.
L’idea, allora, della lettura funzionale che qui si è inteso riproporre è propria quella di accogliere questi speciali elementi „all’interno“ del bene giuridico, dotandoli di efficacia selettiva.
Concludendo con Bräunig: „oggetto di tutela del § 266 StGB è il solo patrimonio. Il buon affidamento, e l’autonomia privata non costituiscono ulteriori beni giuridici della norma, bensì le direzioni funzionali „intrinseche“ della tutela apprestata dal reato di infedeltà, e con ciò capisaldi del contornamento restrittivo in sede di lettura della fattispecie“107.
106 Con ciò intendendosi un’ipotesi di reato teso alla tutela esclusiva degli
interessi patrimoniali dei soggetti lesi.
107 BRÄUNIG A., Untreue in der Wirtschaft, cit., p. 58: in cui; “Schutzweck des § 266
StGB ist allein das Vermögen. Vertrauen und Privatautonomie stellen keine zusätzlichen Rechtsgüter dar. Sie sind aber intrinsische funktionale Schutzrichtungen des untreuestrafrechts und damit Eckpfeiler einer restriktiven Konturierung einer Untreue-Interpretation“.
5. L’accessorietà al diritto commerciale: l’Untreue e la tutela