Untreue e Wirtschaftsstrafrecht (diritto penale dell’economia) Riconduzione del reato alla categoria e centralità della norma nel

sistema di diritto penale dell’economia tedesco.

Si è già parlato dei punti cruciali del sistema economico e di come in un ordinamento costituzionale la tutela del mercato dovrebbe dispiegarsi secondo uno schema graduato che veda in prima linea la disciplina civilistica ora regolamentare, ora legale, il meccanismo sanzionatorio amministrativo a tutela degli interessi connessi all’economia, e, solo da ultimo in risposta alle rotture con l’ordinamento che dell’economia come insieme ledano direttamente anche il buon ordine ed il funzionamento, la sanzione penale.

Il presidio penalistico approntato dall’ordinamento tedesco a tutela del patrimonio immesso nel sistema economico trova sede principale nel ventiduesimo Abschnitt (§§ dal 263 al 266b), subito seguente ai reati di furto, rapina ed estorsione.

Con l’eccezione di chi, dalla natura individuale del bene giuridico dell’Untreue57 _{abbia fatto derivare l’esclusione del reato de quo dal novero dei}

Wirtschaftsdelikte (delitti appartenenti alla categoria dogmatica dei reati economici)58_{, la dottrina maggioritaria è concorde con la giurisprudenza nel}

ritenere l’Untreue una fattispecie “madre” del Wirtschaftsstrafrecht (diritto penale dell’economia).

Non è a caso che nella su richiamata sezione ventiduesima dello Strafgesetzbuch svettino, per assoluto rilievo dogmatico e applicativo, i due classici reati a tutela del patrimonio disciplinati al § 263 (Betrug) e § 266 (Untreue). Non può inoltre non cogliersi il suggerimento del legislatore che, rubricando il XXII Abschnitt proprio “Betrug und Untreue”, pare abbia voluto sottolineare come la corte di fattispecie satellite, che in questa sede i due reati accompagna, non costituiscano che una loro appendice applicativa. Queste, tra cui si citano a titolo esemplificativo il § 263 (Truffa in ambito di sovvenzioni) ed

57 _{V. infra, par. seguente.}

58 _{Per la teoria in parola si vedano RÖNNAU T., Untreue als Wirtschaftsdelikt, in}

il § 266b (Abuso di carte di credito), venivano nel tempo aggiunte per riempire le immancabili lacune che non potevano non aprirsi dall’impatto delle due fattispecie “classiche”, retaggio di tradizioni giuridiche secolari, con l’ingresso delle nuove tecnologie e con il progressivo complicarsi delle strategie economiche.

Ulteriore riprova del ruolo “locomotore” che l’Untreue assume nel Wirtschaftsstrafrecht (diritto penale dell’economia) costituisce quell’opera di progressiva abrogazione dei non pochi delitti particolari originariamente posti con questa in combinazione e via via lasciati inapplicati, coerentemente con l’espandersi dei contorni applicativi dell’infedeltà tedesca59_{. E’ il caso p.e. del §}

81 GmbHG che nel ristretto ambito della società a responsabilità limitata disciplinava l’infedeltà dell’amministratore, ovvero del § 294 AktG e del § 264 GenG, sulla infedeltà dei consigli di amministrazione nelle società di azioni e nelle società cooperative; delitti, questi, eliminati già a cominciare dalla fine degli anni ‘6060 _{perché le condotte da questi sanzionate confluissero nella più ampia}

fattispecie di infedeltà.

Le poche ipotesi di reato rimaste, invece, si giustificano nella misura in cui queste, non prevedendo l’elemento del danno patrimoniale, attraggono nel proprio campo applicativo quelle condotte che si collochino in un momento anteriore rispetto all’integrazione del § 266, rimanendo perciò, ed in relazione a quest’ultimo, impunite61_{. Si fa qui riferimento al § 34 DepotG recante disciplina}

della cosiddetta “malversazione bancaria” (Depotunterschlagung)62_.

Apparentemente contraria a questa tendenza “centripeta”, era l’introduzione, questa volta sempre all’interno del XXII Abschnitt (Sezione) del codice penale tedesco, di due delitti speciali che il 2. WiKG v., 15.5, 1986 apponeva subito ai piedi dell’Untreue: si tratta del § 266a (Appropriazione e

59 _{Cfr. SEIER J., Untreue, in AA.VV., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, cit., Rn. 1 e ss.} 60 _{Si vedano, tra le leggi di riforma, la 1. StrRG del 25.6.1969 e il EGStGb del}

2.3.1974.

61 _{Si anticipa che per il reato di Untreue il tentativo non è configurabile.}

62 _{A tal riguardo si noti che il reato in parola, strutturato come sussidiario}

(Subsidiaritätsklausel) rispetto alle norme generali, ha perso quasi ogni rilievo pratico; cfr. SEIER J., Untreue, in AA.VV., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, cit., Rn. 2, per cui “die Norm hat allerdings so gut wie keine praktische Bedeutung, weil sie mit einer Subsidiarietätsklausel ausgestaltet ist und die allgeminen Vorschriften der §§ 266, 246 StGB ihr regelmäßig vorangehen”.

distrazione di retribuzioni salariali) e il § 266b (Abuso di assegni e carte di credito).

In questo caso il legislatore reagiva alle angustie della interpretazione restrittiva raccomandata sulla norma.

Sui rapporti tra i due ora richiamati reati e la più ampia fattispecie di Untreue si dirà avanti, per ora basta anticipare che la loro introduzione seguiva la contemporanea e progressiva restrizione dell’ambito applicativo del reato di Untreue ad opera della giurisprudenza e dalla quale si aprivano allarmanti vuoti di tutela.

In conclusione l’Untreue non solo rientra a pieno titolo nel novero dei Wirtschaftsdelikte (delitti economici), ma assieme alla truffa disciplinata al § 263 StGB ha anche assunto una veste di guida e una determinante funzione di “campo di collaudo” per l’intera categoria del Wirtschaftsstrafrecht.

Tuttavia, quale sia la centralità dell’Untreue nel diritto penale dell’economia non è cosa che possa desumersi dal solo dato “geografico”, ed ossia dalla particolare eminenza all’interno della sezione principalmente dedicata alla materia. Sono i dati statistici a chiarire quale e quanto sia il peso del § 266 nella lotta alla criminalità economica. Si è notato63 _{infatti che, se da un lato}

il Betrug (truffa) conta, nei vari tribunali del paese teutone, il maggior numero di condanne, è l’Untreue a detenere il primato sul quantitativo dei danni (Schaden) cagionati con il mezzo di una delle sue varianti esecutive. Questa è spesso protagonista infatti di casi “scenografici” 64 _{che, avendo ad oggetto somme che}

creano scandalo nell’opinione pubblica, smuovono quindi anche quello che la dottrina costituzionale tedesca affianca ai tre poteri fondamentali dello stato come quarto potere (vierte Gewalt65_{). .Se ne deduce il peso dell’Untreue}

all’interno Wirtschafsstrafrecht andrà valutato nella misura in cui è stato destinato a sanzionare le lesioni macroscopiche dei patrimoni immessi nel mercato, ed ossia tali da attentare, ovvero direttamente colpire, l’economia nel

63 _{Cfr. WITTIG P., Wirtschaftsstrafrecht, cit., §1; SEIER J., Untreue, in AA.VV.,}

Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, cit., Rn. 4 e ss.

64 _{Il dato trova corrispondenza anche sul suolo italiano dove di infedeltà}

patrimoniale si è discusso in relazione p.e. agli scandali Cirio e Parmalat.

65 _{GRAEVENITZ G., Vierte Gewalt? Medien und Medienkontrolle, UVK-Medien,}

Konstanz, 1999, consultabile online presso: http://nbn- resolving.de/urn:nbn:de:bsz:352-opus-46461.

suo complesso, degradando il buon affidamento che il Marktteilnehmer (lil soggetto di mercato) necessariamente deve fare su chi è posto alla cura dei patrimoni altrui.

Un ultimo accenno bisogna farsi perché sia compresa appieno quale forza paradigmatica il reato di Untreue eserciti sugli altri Wirtschaftsdelikte e quale vis attrattiva le sia propria all’interno della categoria degli illeciti penali economici: il reato di Unteue, infatti, non distinguendo tra i possibili autori del reato - nella specie i Vermögensbetreuungspflichtige (soggetti vincolati alla cura del patrimonio altrui)- i soggetti privati da quelli pubblici, è tale da ricomprendere tra le sue maglie anche le infedeltà dei pubblici ufficiali66 _{e degli altri soggetti}

comunque collegati (finanche fattualmente) all’amministrazione della pubblica cosa67_.

66 _{Cfr. § 11 Nr. 2 e § 14 StgB.}

67 _{Realizzando in questo modo una utile unitarietà dogmatica e di linea repressiva}

nella lotta alle condotte di amministrazione infedele, indipendentemente se commesse da soggetti di diritto pubblico ovvero privato.

3. Il bene giuridico: la dottrina tradizionale e l’Untreue come delitto