L’UNTREUE TEDESCA: INTRODUZIONE E CENNI PROBLEMATICI.
7. Il consenso del titolare (Einwilligung) e la procedibilità d’ufficio.
Si è già detto come, ai sensi del § 16 StGB, l’errore dell’autore, che falsamente ritenga di agire in conformità coi propri obblighi (o comunque nel pieno interesse del fiduciante) o con il consenso dell’avente diritto (o nella ragionevole speranza di ottenerlo successivamente), valga ad escludere il dolo171.
La figura del consenso merita però un approfondimento per le vaste questioni cui questa, specialmente in ambito societario, ha dato adito.
Può principiarsi in merito, con l’enunciato per cui, in linea di principio, funge da causa di esclusione del reato il consenso espresso o anche da ritenersi implicitamente dato all’attività economica pregiudizievole172.
Con particolare riguardo alla fattispecie di abuso poi, un siffatto consenso esclude direttamente la già trattatadiscrepanza tra potere esterno (Außenmacht) e autorizzazione interna (Innenberechtigung)173, che costituisce l’essenza
dell’abuso criminoso dei poteri di disporre ed obbligare validamente conferiti174.
Per la fattispecie di violazione del dovere di cura, invece, è da ritenersi parimenti esclusa la violazione del dovere di cura esteso sul patrimonio su cui si realizza il danno: le direttive del titolare, infatti, proprio di questo dovere costituiscono il contenuto175. Conseguentemente, non può ritenersi infedele chi gestisca il
patrimonio d’altri “fedelmente” rispettando una sua indicazione implicita od esplicita176.
171 V. retro, paragrafo precedente.
172 In giurisprudenza il principio è enunciato in: BGH NJW 2000, 154, 155; 2003,
2996, 2998; 2009, 89, 91; BGHSt 49, 147, 157; 50, 331, 342; vedi anche WITTIG P., Wirtschaftsstrafrecht, cit., § 20, Rn. 57; SALIGER F., Strafgesetzbuch (§ 266 StGB), cit., 45; SEIER J., Untreue, in AA.VV., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, cit., Rn. 89, per cui “liegt dem Tatverhalten eine erklärte oder zu vermutende Einwilligung des Vermögensträgers zugrunde, ist nach h.M schon der objektive Tatbestand der Untreue nicht erfüllt”.
173 V. retro, par. 3.
174 WITTIG P., Wirtschaftsstrafrecht, cit., § 20, Rn. 58; DIERLAMM A., § 266, in
Münchener Kommentar, cit., Rn. 129.
175 Cfr. SEIER J., Untreue, in AA.VV., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, cit., Rn. 89. 176 Non mancano in giurisprudenza voci tese a riconoscere come la causa di
Va dunque ben sottolineato che, “ove si presenti un valido consenso, è dapprima esclusa (l’integrazione de) la fattispecie oggettiva del § 266 e non solo la Antigiuridicità (Rechtswidrigkeit)”177.
Perché un siffatto consenso valga ad escludere efficacemente l’integrazione del reato, devono verificarsi però taluni presupposti, qui di seguito riportati.
Dapprima va ritenuto irrilevante il consenso che alla condotta criminosa sia sopravvenuto178; dopo la consumazione del fatto, e dunque successivamente
al pieno dispiegarsi del contenuto di disvalore della norma, va già considerato definitivamente leso il bene da questa tutelato179. Primo presupposto è dunque
che il consenso esplicito od anche solo implicitamente dato, sia anteriore al fatto di reato180.
In secondo luogo si richiede che il consenso derivi da una decisione autonoma dell’avente diritto: conseguentemente andranno provati da una parte, positivamente, la capacità di esprimere il consenso (Einwilligungsfähigkeit)181,
dall’altra, negativamente, la mancanza dei vizi della volontà ( Freiheit von Willensmängels)182.
fattispecie di abuso sull’elemento della violazione dell’obbligo di cura (da intendersi secondo l’opinione dominante riferito ad entrambe le varianti), anzi che sull’elemento dell’abuso (vedi BGHSt 50, 331, 342; BGH NJW 2000, 154; 2003, 1996, 1998; WITTIG P., Wirtschaftsstrafrecht, cit., § 20, Rn. 58); a ben vedere una tale impostazione, oltre che praticamente irrilevante, dimentica che l’abuso costituisce, melius “specifica”, la violazione, segnalando come nella Missbrauchstatbestand (fattispecie di abuso) questa debba realizzare una sostanziale opposizione al volere esplicito od implicito (veicolato dalla legge o dall’ordine della autorità) del titolare del patrimonio.
177 Così WITTIG P., Wirtschaftsstrafrecht, cit., § 20, Rn. 59; vedi in giurisprudenza
BGHSt 3, 23; 50, 331; 52, 323, 335; cfr. anche DIERLAMM A., § 266, in Münchener Kommentar, cit., Rn. 129; FISCHER T., Strafgesetzbuch ( § 266 StGB), cit., Rn. 29; SALIGER F., Strafgesetzbuch (§ 266 StGB), cit., Rn. 45; SCHMID W., Treupflichtverletzungen (§ 31), cit., Rn. 79.
178 V. OLH Hamm, NStZ 1986, 119.
179 Cfr. SEIER J., Untreue, in AA.VV., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, cit., Rn. 92;
SCHMID W., Treupflichtverletzungen (§ 31), cit., Rn. 81.
180 V. BGHSt 50, 331, 342, c.d. Mannesmann Verfahren; Cfr. SCHMID W.,
Treupflichtverletzungen (§ 31), cit., Rn. 81, per cui il consenso invece successivo al fatto può però assumere significato in fase di commisurazione della pena.
181 Il che viene a mancare quando il consenso sia dato da minori o incapaci di
altro genere.
182 V. KINDHÄUSER U., § 266, in Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, cit., Rn.
Da ultimo il consenso deve essere conforme all’ordinamento giuridico (rechtmäßig)183: è sempre inefficace, conseguentemente, quello che sia stato
concesso in opposizione ad un dettato di legge (Gesetzeswidrigkeit)184 ovvero
contrariamente agli obblighi (Pflichtwidrigkeit)185 inerenti al rapporto fiduciario
od allo scopo sociale.
Come anticipato, la figura del consenso si fa specialmente spinosa in ambito di diritto societario, in particolare con riguardo a quelle istituzioni cui faccia capo una autonoma personalità giuridica ed un proprio patrimonio: presso le società di capitali si realizza infatti un fenomeno per cui il patrimonio sociale, che da una prospettiva squisitamente economica, “coincide” con quello dei soci, è però, rispetto a quest’ultimo, giuridicamente separato. Oggetto di questione è quindi il limite di efficacia del meccanismo di esclusione del reato cui qui si ha riguardo ed ossia: fino a che punto possono i soci liberamente disporre del patrimonio sociale, acconsentendo, ad esempio, ad operazioni segnatamente pregiudizievoli, ovvero esageratamente rischiose186?
Sul punto si registrano due posizioni, a seconda che si voglia ricondurre la titolarità del bene giuridico, ed ossia del patrimonio sociale- e con esso della piena facoltà di disporne- alla società come ente, od alla società come insieme di soci.
Nel primo caso, i sostenitori della strenge Körperschaftstheorie (teoria dell’ente in senso stretto)187, negano ai singoli soci la possibilità di autorizzare
attività in danno del patrimonio sociale: la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale è un obbligo sempre inerente all’attività gestoria, di modo che ogni sua concreta diminuzione integra la violazione dell’obbligo di cura richiesta Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, cit., Rn. 90; FISCHER T., Strafgesetzbuch ( § 266 StGB), cit., Rn. 92; DIERLAMM A., § 266, in Münchener Kommentar, cit., Rn. 130; cfr. anche BGH wistra 2003, 385, 387.
183 Cfr. SCHMID W., Treupflichtverletzungen (§ 31), cit., Rn. 80.
184 V. BGHSt 30, 247, 249; 34, 379, 384 e ss; OLG Hamm, NJW 1982, 190, 192. 185 BGHSt 30, 247, 249; 50, 331, 342; BGH NJW 1983, 1807 e ss.; vedi anche
WITTIG P., Wirtschaftsstrafrecht, cit., § 20, Rn. 63; FISCHER T., Strafgesetzbuch ( § 266 StGB), cit., Rn. 92.
186 WITTIG P., Wirtschaftsstrafrecht, cit., § 20, Rn. 65 e ss.; SEIER J., Untreue, in
AA.VV., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, cit., Rn. 315 e ss., con più specifico riguardo alle società a responsabilità limitata.
dal reato di infedeltà, né potendo i proprietari “economici” della società diversamente disporre.
Della concezione invece riferibile alla seconda ipotesi, che vede ossia i soci quali effettivi “titolari” del bene giuridico della norma, (Gesellschaftertheorie)188
esistono due versioni: una più rigida (strenge Gesellschaftertheorie) per cui, indipendentemente dalla sua efferatezza e illiceità sempre funge da esimente il consenso dato dall’assemblea dei soci alle operazioni “kamikaze”; ed una ristretta (eingeschränkte Gesellschaftertheorie), al giorni d’oggi dominante in dottrina e giurisprudenza, che a un tale meccanismo di sostanziale esenzione dalla responsabilità penale, oppone due eccezioni. Sarà dunque senz’altro integrato l’abuso dei poteri di cui alla prima variante del § 266 StGB, ovvero la violazione del Treupflicht di cui alla seconda, nel caso di operazioni dannose alla società autorizzate dall’assemblea dei soci, in due casi: quando il consenso fosse contrario alla legge, ovvero agli obblighi (p.e. statutari)189; e quando l’attività
dannose abbia messo a rischio l’esistenza stessa della società190.
Le considerazioni ora svolte vanno coniugate con il regime di procedibilità: il reato di Untreue è procedibile sempre d’ufficio (§ Offizialdelikt) tranne per i casi, richiamati al § 266 Abs. 2 StGB, del § 247 StGB quando ossia siano persone offese del reato un parente ovvere il tutore, o quando autore e persona offesa vivevano al tempo del reato in comunione abitativa; e del § 248a, quando il reato
188 Cfr. SCHÜNEMANN B., § 266, cit., Rn. 125; PERRON W., Strafgesetzbuch
Kommentar, (§ 266 StGB ), cit., Rn. 21 b.
189 BGHSt 35, 333; BGH NJW 2000, 54; StV 2003, 558; NStZ 2009, 153; Maurer, JR
2008, 389; Cfr WITTIG P., Wirtschaftsstrafrecht, cit., § 20, Rn. 73, per cui: “Pflichtwidrig ist das Einverständnis, wenn das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen, das der Verfügungsmacht der Gesellschafter im Interesse der Gläubiger entzogen ist, unter Verletzung der Kapitalerhaltungsvorschriften (§ 30 f. GmbHG) an die Gesellschafter ausgezahlt wird“.
190 BGHSt 35, 333; 49, 147, 158; Tiedemann JZ 2005, 45; SCHÜNEMANN B., § 266,
cit., Rn. 125; KINDHÄUSER U., § 266, in Nomos-Kommentar Strafgesetzbuch, cit., Rn. 71; SEIER J., Untreue, in AA.VV., Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, cit., Rn. 292; FISCHER T., Strafgesetzbuch ( § 266 StGB), cit., Rn. 99; PERRON W., Strafgesetzbuch Kommentar, (§ 266 StGB ), cit., Rn. 21b; WITTIG P., Wirtschaftsstrafrecht, cit., § 20, Rn. 74, che sul punto aggiunge: “Existenz- gefährdens sind die Herbeiführung oder Vertiefung einer Überschuldung und die Gefährdung der Liquidität durch verdeckte Entnahmen oder des Stammkapitals bei Verstoß gegen § 30 GmbHG”.
ossia abbia avuto ad oggetto materiale cose di scarso valore (geringwertige Sachen).
Si è visto però, tornando all’ambito societario, come non ogni attività dannosa del gestore sia anche direttamente punibile, potendo in linea di massima la maggioranza dei soci autorizzare anche gravi violazioni degli obblighi professionali con risvolti dannosi per il patrimonio sociale. Si noti poi che anche sul suolo tedesco il pubblico ministero (Staatsanwaltschaft), nella decisione inerente all’apertura del processo, è tenuto ad indagare tanto le circostanze a carico dell’autore, tanto quelle che lo liberano dalla responsabilità (§ 160, Abs. 2, StPO).
Ne consegue dunque che o il danno è di scarsa entità e dunque la procedibilità è a querela, ovvero quando di grossa entità due sono i casi: o l’assemblea aveva precedentemente acconsentito al danno, e quindi il Pubblico Ministero è tenuto a rifiutare l’accusa; ovvero non aveva acconsentito, ma in quel caso solo in casi eccezionali può avere interesse a sottrarre alla giustizia l’amministratore infedele.
In ambito societario bisognerà dunque concludere che se la procedibilità è in linea di massima sottratta alle considerazioni di opportunità del titolare degli interessi patrimoniali pregiudicati, la punibilità è però in ultima battuta rimessa al suo arbitrio.
CAPITOLO IV
ELEMENTI ACCESSORI ED ELABORAZIONE DI CASI GIURIDICI: UNO SGUARDO SULLA PORTATA APPLICATIVA.
SOMMARIO: 1. Elaborazione di casi giuridici (Fallbearbeitung). – 2. Untreue e rischio d’impresa (Risikogeschäfte). – 3. L’Untreue nel diritto dei gruppi (Konzernrecht).