L‟accordo-quadro regionale toscano e il vaglio di legittimità della Corte di giustizia.

Come poc‟anzi anticipato, la tematica in analisi ha assistito a un‟importante svolta in occasione della sentenza resa dalla Corte di giustizia nel 2007523 con

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In questo senso, specificamente, i punti 55 e seguenti della pronuncia.

521 _{Si trattava in particolare dell‟art. 86 TCE, oggi art. 106 TFUE, a mente del quale “le}

imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l‟applicazione di tali norme non osti all‟adempimento in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata”.

522 _{Queste pronunce sono state valorizzate in dottrina, in particolar modo, da A.A}

LBANESE, Pubblico e privato nell‟affidamento dei servizi sociali ai soggetti del Terzo settore, cit., pp. 54 ss..

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Sulla decisione si vedano i commenti di A.ALBANESE, L‟affidamento di servizi socio- sanitari alle organizzazioni di volontariato e il diritto comunitario: la Corte di giustizia manda un monito agli enti pubblici italiani, cit., pp. 1453 ss.; R.CARANTA, Attività pubblica, attività no- profit e disciplina dei contratti pubblici di servizi, in Urb. e app., 2008, pp. 300 ss.; P. DE

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riguardo all‟accordo-quadro stipulato dalla Regione Toscana e dalle aziende sanitarie locali, assieme ad alcune importanti associazioni di volontariato524 e la C.r.i.525.

Una simile tipologia di accordi, infatti, permetteva l‟affidamento di tali servizi al di fuori di apposite procedure selettive e in assenza di particolari forme di pubblicità, garantendo al contempo un rimborso forfettario per le spese sostenute dagli organismi coinvolti nello svolgimento delle relative prestazioni.

In presenza di un regime indubbiamente eccentrico rispetto ai canoni tipici dell‟evidenza pubblica, si è posta così l‟esigenza di comprendere la compatibilità di questo strumento con le regole e i principi europei posti a tutela della concorrenza.

Nella specifica vicenda che ha poi condotto all‟adozione della pronuncia, invero, la Commissione aveva sollevato una serie di criticità rispetto a una simile prassi e, a seguito di alcuni avvertimenti formali senza esito, aveva promosso un autonomo ricorso.

Dinanzi al giudice europeo quest‟ultima aveva sostenuto che i servizi di trasporto sanitario fossero attratti all‟ambito applicativo della direttiva 92/50 e che gli accordi in questione, quali atti predisposti in forma scritta e a titolo oneroso fra un prestatore e un‟amministrazione aggiudicatrice, dovessero qualificarsi come appalti pubblici526.

Secondo la Commissione, più specificamente, il regime di rimborso forfettario delle spese avrebbe in realtà celato l‟essenza tipica di un corrispettivo e, in tal modo, non avrebbe potuto che trovare operatività la normativa europea in materia di appalti.

Nella prospettiva della medesima istituzione, peraltro, il servizio che veniva in rilievo avrebbe dovuto considerarsi per lo più quale attività di trasporto, come

PASQUALE, in Guida al diritto, fasc. n.49/2007, pp. 115 ss.; A. DI MATTEO, Sull‟affidamento diretto di servizi di trasporto sanitario ad associazioni di volontariato, in Rass. Avv. Stato, n. 2/2008, pp. 162 ss.; M. MATTALIA, Convenzionamento diretto o procedure concorsuali nell‟affidamento del servizio di trasporto sanitario, in Foro amm. C.d.S., 2008, pp. 1984 ss..

524 _{Si trattava in particolare della Confederazione nazionale delle Misericordie d‟Italia e}

dell‟Associazione nazionale pubbliche assistenze.

525

Per un approfondimento sul volontariato nella Regione Toscana G.TARLI BARBIERI, Il rapporto tra la Regione Toscana ed il volontariato nei servizi socio-assistenziali, in U.DE SIERVO

(a cura di), Regioni e volontariato nei servizi socio-sanitari, Milano, 1998, pp. 47 ss..

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tale assoggettata al regime di cui all‟allegato I A della direttiva, che ne imponeva l‟aggiudicazione tramite gara.

La componente socio-sanitaria di quel servizio, ambito cui in astratto lo stesso avrebbe potuto parimenti ricondursi, è stata infatti ritenuta marginale, per cui non si stimava potesse operare - se non in subordine - la più elastica disciplina di cui all‟allegato I B, che invece richiedeva il rispetto di alcuni obblighi di pubblicità per evitare discriminazioni tra gli operatori economici potenzialmente interessati.

La Repubblica italiana aveva rilevato, in senso diametralmente opposto, che all‟accordo-quadro non avrebbe potuto riconoscersi la qualifica di appalto di servizi e che, di conseguenza, non ci sarebbe stato alcun margine per l‟applicazione della direttiva527

.

Non potendo infatti le associazioni di volontariato ottenere profitti per le attività svolte, coerentemente alla loro natura e alla rispettiva disciplina nazionale, i pagamenti da queste ricevuti sarebbero stati definibili esclusivamente quali meri rimborsi.

Pertanto l‟accordo in questione non avrebbe posseduto un carattere oneroso in quanto volto solamente a stabilire una regolamentazione di quegli stessi compensi, destinati a organismi operanti al di fuori di logiche concorrenziali e non qualificabili quindi come operatori di mercato.

A fronte di ciò, la Corte di giustizia non ha mancato anzitutto di ribadire come, malgrado l‟assenza di finalità lucrative, l‟attività esercitata dalle organizzazioni di volontariato dovesse in realtà qualificarsi come economica, potendosi riconoscere in capo alle stesse la qualifica di impresa528.

L‟aspetto forse più rilevante della pronuncia ha riguardato tuttavia la considerazione secondo cui nel caso degli accordi-quadro fosse presente l‟elemento dell‟onerosità, quale peculiare caratteristica del contratto di appalto529

.

527 _{Ivi, punti 27 e seguenti.}

528 _{Ivi, punti 37 e 38. È importante segnalare come la Corte, nel richiamare il costante}

orientamento per cui alle organizzazioni che assicurano la fornitura di servizi di trasporto sanitario debba assegnarsi la qualifica di imprese, faccia un esplicito riferimento ai contenuti della summenzionata pronuncia resa sul caso Ambulanz Glöckner.

529 _{La Corte peraltro osserva, ai punti 43 e 44 della decisione, come l‟accoglimento di una}

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Attraverso il rimborso forfettario delle spese, infatti, non era possibile definire puntualmente l‟eventuale superamento o meno dei costi effettivamente sostenuti dai prestatori del servizio, di modo che quello stesso compenso finiva per essere accomunabile a un autentico corrispettivo.

Così, solo allorquando fosse stato determinato l‟esclusivo rimborso delle spese concretamente sostenute, non avrebbe potuto conferirsi all‟accordo la qualifica di appalto e perciò il regime europeo posto a tutela della concorrenza non avrebbe trovato operatività.

Nonostante l‟esito della vicenda non abbia portato a una condanna della Repubblica italiana a causa di alcune carenze probatorie, rimane comunque l‟assoluta rilevanza della decisione della Corte, che rappresenta senza dubbio uno degli interventi più significativi con riguardo alla problematica in esame.

Ciò, ancor più, in quanto la sentenza è intervenuta successivamente all‟adozione nel 2006 della Comunicazione sui servizi sociali di interesse generale ad opera della Commissione.

Attraverso quest‟ultima, difatti, si era inteso valorizzare, nell‟ambito di una più in generale tendenza estensiva quanto all‟applicazione della regole a tutela della concorrenza, la rilevanza economica della maggior parte dei servizi prestati in ambito sociale530.

Resta evidente, ad ogni modo, come la pronuncia del 2007, assieme a ulteriori decisioni intervenute su problematiche similari ed emerse in altre esperienze europee531, abbia rappresentato solo il primo passaggio di quel

funzionale proprio ad “evitare che gli operatori eludano gli obblighi fissati dalle direttive in materia di appalti pubblici”.

530 _{Comunicazione della Commissione, Attuazione del programma comunitario di Lisbona: i}

servizi sociali d‟interesse generale nell‟Unione europea, COM(2006)177. Parimenti degna di nota è altresì la Comunicazione su “I servizi di interesse generale, compresi i servizi sociali di interesse generale: un nuovo impegno europeo”, COM(2007)725. Per una riflessione sul punto si vedano le osservazioni di A.M.BATTISTI, Welfare e no profit in Europa. Profili comparati, Torino, 2013, pp. 120 ss..

531

Ci si riferisce, in particolare, alla sentenza della Corte di giustizia, sez. III, 29 aprile 2010, C- 160/08, resa sul caso Commissione/Repubblica federale di Germania. La pronuncia è intervenuta infatti su una questione riguardante la legittimità di un regime convenzionale, diffuso nell‟ordinamento tedesco, secondo il quale il servizio di trasporto sanitario doveva essere affidato in via diretta a organismi non lucrativi. In disparte l‟esito della pronuncia, contraria alle ragioni addotte dalla Repubblica federale, è possibile comunque apprezzarne la pregnanza in quanto consente di comprendere come, per evitare l‟applicazione della normativa europea pro- concorrenziale, siano state talvolta offerte argomentazioni diverse rispetto a quelle abitualmente proposte circa la rilevanza solidaristica del servizio di trasporto sanitario e le caratteristiche

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percorso orientato a verificare, nella materia in analisi, la compatibilità di sistemi di affidamento diretto con la disciplina sovranazionale posta a tutela della concorrenza.

3.3 Le sollecitazioni del giudice amministrativo nazionale e il nuovo