La sentenza “Casta” del 2016 e i suoi “seguiti” nella giurisprudenza amministrativa nazionale prima dell‟intervento del Codice del Terzo

settore.

La pronuncia della Corte di giustizia resa sul caso “Casta” è scaturita a seguito dei tre rilievi pregiudiziali sollevati dal giudice amministrativo piemontese e da quest‟ultimo prospettati nell‟ambito di una fattispecie concernente il servizio di trasporto sanitario di soggetti dializzati565.

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Ivi, punto 18. Per questa ragione si è ritenuto che l‟affidamento diretto al volontariato previsto dall‟art. 75-ter della normativa ligure costituisse una modalità di organizzazione del servizio tale da soddisfare esigenze solidaristiche e di efficienza in termini di costi.

565 _{Si tratta della sentenza della Corte di giustizia, sez. V, 28 gennaio 2016, C-50/14, Casta e}

a.. L‟appellativo della pronuncia deriva dal Consorzio Artigiano Servizio Taxi e Autonoleggio (Casta) che, assieme ad altri, aveva promosso il ricorso dinanzi al T.a.r. Piemonte avverso il provvedimento dirigenziale dell‟Asl in virtù del quale era stato affidato, in convenzione, il servizio di trasporto per soggetti dializzati agli organismi di volontariato aderenti all‟Associazione nazionale pubblica assistenza (Anpas).

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Si ricorderà come il giudice nazionale avesse in primo luogo chiesto al Collegio europeo di far nuovamente chiarezza in merito alla compatibilità eurounitaria di un regime di affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario - stavolta “ordinario” - al volontariato, così come previsto dalla normativa interna566.

Sotto questo aspetto, in linea di continuità con la vicenda “Spezzino”, si è confermato come un simile meccanismo trovi una propria ragion d‟essere nei principi di universalità, solidarietà ed efficienza di bilancio e che tali obiettivi sono presi in considerazione anche nel contesto sovranazionale.

Sulla medesima falsariga si è altresì avvalorata l‟idea per cui, dinanzi alla riconosciuta competenza nazionale in tema di organizzazione dei sistemi di sanità pubblica, ciascuno Stato possa legittimamente supporre che il ricorso al volontariato soddisfi la finalità sociale del servizio, nonché esigenze di efficienza di bilancio.

Da qui la compatibilità con il diritto europeo del menzionato sistema di affidamento diretto, a condizione però che - si ribadisce - simili obiettivi siano assicurati concretamente nell‟ambito del sistema complessivo di disciplina567

. In disparte la rilevanza di una sostanziale conferma dei rilievi già in precedenza accolti dal giudice europeo, parimenti significative appaiono le osservazioni sviluppate attorno alle due ulteriori segnalazioni delineate dal Collegio regionale.

Il tribunale amministrativo ha infatti altresì chiesto, anzitutto, delucidazioni in merito alla necessità, prima della stipula di siffatte convenzioni, del ricorso a una preventiva comparazione delle proposte delle diverse organizzazioni interessate, sì da scongiurare possibili spese eccedenti568.

566 _{Il primo quesito sottoposto al Collegio europeo dal T.a.r. Piemonte, sez. I, nell‟ordinanza}

del 28 gennaio 2014, n. 161, così recitava: “dica la Corte di giustizia se il diritto europeo in materia di appalti pubblici - nel caso in esame, trattandosi di contratti esclusi, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità - osti ad una normativa nazionale che permetta l‟affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario ad associazioni di volontariato prevalentemente organizzate in base a prestazioni d‟opera non retribuita ed a fronte di un genuino rimborso spese”.

567

Corte di giustizia, sez. V, 28 gennaio 2016, C-50/14, punti dal 57 a 63.

568 _{Sulla base del secondo quesito si chiedeva infatti alla Corte se occorresse “una preventiva}

comparazione di offerte provenienti da più operatori omogenei (eventualmente anche comunitari) e titolati all‟affidamento diretto, onde limitare il rischio dell‟esposizione di costi inefficienti o non

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Sul punto si è rilevato come un aspetto caratterizzante il sistema di affidamento diretto sia proprio l‟assenza di qualsivoglia forma di pubblicità, in ragione di ciò non configurandosi per gli enti pubblici alcun obbligo di esperire simili procedure comparative569.

Ciononostante, non si è mancato di osservare come una tale modalità di affidamento debba in ogni caso contribuire all‟effettività degli scopi alla stessa sottesi, non potendo - in osservanza al principio del divieto di abuso del diritto - celarsi dietro l‟attività di volontariato, il perseguimento di finalità lucrative570

. Con riferimento all‟ultima delle questioni sollevate, concernente la doverosità di una predeterminazione per le associazioni affidatarie di limiti percentuali allo svolgimento di attività commerciali, si è sostanzialmente fatto appello, ancora una volta, alla competenza nazionale571.

A questo proposito si è infatti evidenziato come ciascuno Stato possegga una propria discrezionalità in merito alla scelta di fissare o meno un limite quantitativo allo svolgimento di simili ulteriori forme di attività572.

Ciò, nondimeno, con la precisazione per cui in tal modo non debba essere scalfita la natura di questi stessi organismi associativi, per i quali ogni attività commerciale deve risultare marginale e, comunque, costituire un “sostegno” al perseguimento dell‟attività di volontariato573

.

Le osservazioni del giudice europeo574, pertanto, appaiono estremamente significative, in quanto hanno concesso allo stesso, attraverso la disamina degli

congrui” e se pertanto in tal senso dovesse essere interpretata una normativa nazionale che avesse consentito una simile modalità di affidamento.

569 _{Corte di giustizia, sez. V, 28 gennaio 2016, C-50/14, punti 69 e 70. Quest‟ultimo, in}

specie, è chiaro nel rilevare che “la mancanza di obblighi di pubblicità implica che le autorità pubbliche che ricorrono, nelle suddette condizioni, ad associazioni di volontariato non siano tenute, ai sensi del diritto dell‟Unione, a procedere a una comparazione tra gli organismi di volontariato”.

570

Corte di giustizia, sez. V, 28 gennaio 2016, C-50/14, punto 71.

571 _{La terza questione sollevata dal T.a.r. Piemonte infatti poneva il seguente quesito: “se le}

associazioni di volontariato titolari di affidamenti diretti debbano essere soggette a precisi limiti percentuali di parallelo accesso al mercato, e se pertanto in tal senso debba essere interpretata la disposizione nazionale che prescrive la marginalità delle attività commerciali di queste associazioni”.

572 _{Ivi, punto 76.}

573 _{Ai punti 77 e 78, difatti, si richiama l‟attenzione - anche sulla scorta di quanto statuito}

nella sentenza “Spezzino” - sul necessario “rispetto della natura stessa di tali associazioni di volontariato”.

574 _{Sulle quali si veda quanto rilevato da M. M}

ARRAMA, Volontariato ed attività amministrativa, in Dir. e proc. amm., n. 11/2017, pp. 1031 ss..

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stimolanti rilievi del tribunale amministrativo, di individuare soluzioni interpretative volte a definire con maggior nitidezza aspetti ancora controversi del regime di affidamento diretto.

Tuttavia, l‟aspetto su cui verosimilmente l‟operazione ermeneutica della Corte di giustizia sembra assumere un rilievo preminente, attiene alla sostanziale estensione degli approdi interpretativi cui era pervenuta sul versante del trasporto d‟urgenza, anche al trasporto ordinario.

Per cui è sulla scorta della lettura coordinata di queste due pronunce che è possibile apprezzare lo stato di avanzamento dell‟elaborazione giurisprudenziale europea in materia, la quale, dinanzi a esigenze a forte connotazione solidaristica, sembra ammettere, su entrambi i versanti, un bilanciamento con i principi posti a tutela della concorrenza

I contenuti innovativi di una simile riflessione interpretativa, ancora una volta, sembrano aver fatto breccia a livello nazionale laddove, proprio in questo senso, si sono forniti a ridosso della pronuncia sovranazionale taluni chiarimenti di non poco rilievo.

Ci si riferisce, in specie, ad alcune puntualizzazioni offerte dal giudice amministrativo che, intervenuto poco dopo le indicazioni del Collegio europeo575, non ha mancato di trasporre a livello interno i principi sviluppati in sede sovranazionale, nonché di fornire ulteriori interessanti spunti di approfondimento. Il Consiglio di Stato ha in proposito osservato come, analogamente al trasporto d‟urgenza ed emergenza, anche nel trasporto ordinario sussistano in realtà analoghe esigenze di tutela equilibrata e proporzionata della salute pubblica,

575

Ci si riferisce in particolare alle pronunce del Consiglio di Stato, sez. III, 10 agosto 2016, n. 3615 e 11 novembre 2016, n. 4902. È interessante notare come prima dell‟intervento della Corte di giustizia sulla vicenda “Casta”, il T.a.r. Piemonte, sez. II, 26 giugno 2015, n. 1082 avesse già in qualche modo accolto un‟interpretazione estensiva delle puntualizzazioni offerte dal giudice europeo sulla vicenda “Spezzino” con riguardo al solo trasporto d‟urgenza ed emergenza, riferendosi anche ai servizi di trasporto sanitario interospedaliero programmato e di trasporto su patologie autorizzabili e continuazione di cure, prevalentemente riconducibili al trasporto di soggetti dializzati. Nello stesso senso è possibile richiamare il precedente del T.a.r. Marche, sez. I, 30 dicembre 2015, n. 934 che ha ritenuto ammissibile una deroga al regime concorrenziale con riguardo a una vicenda concernente un servizio di trasporto più ampiamente considerato - come tale, non circoscritto a quello dell‟emergenza/urgenza - e riguardante anche i trasporti programmati a chiamata e i trasporti a supporto delle fasi collegate agli eventi di espianto organi.

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di solidarietà sociale nonché di efficienza di bilancio, quali presupposti per un legittimo ricorso alla “modalità organizzatoria” dell‟affidamento diretto576

. Difatti, la deroga alla disciplina appaltizia appare fondata, non solo su ragioni connesse al carattere necessariamente tempestivo delle prestazioni, ma anche su logiche legate alla contestuale realizzazione di finalità solidaristiche e di risparmio economico, come tali ravvisabili anche nel trasporto ordinario577.

Non si è riscontrata, peraltro, alcuna forma di discriminazione irragionevole con riguardo all‟esclusione, per le cooperative sociali, dalla possibilità di svolgere simili prestazioni, ammettendosi un tale regime di affidamento solo con riguardo alle associazioni di volontariato.

Pur essendo infatti innegabile che anche attraverso il modulo cooperativo possano perseguirsi scopi per lo più solidaristici, è del pari vero che le relative organizzazioni posseggono aspetti di differenziazione rispetto, appunto, al volontariato.

Ciò, specificamente, a partire dal diverso fondamento costituzionale ad esse ascrivibile, nell‟un caso individuato nell‟art. 45 Cost. - laddove si riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata - mentre, nell‟altro, ricondotto al combinato disposto degli articoli 2 e 118 Cost.578.

Anche sulla scorta di questo rilievo si è pertanto sottolineato come, ferme restando le menzionate finalità cui parimenti aspirano le cooperative sociali, queste in verità assicurino un vantaggio economico per i relativi membri, in ciò presentando un aspetto di netta differenziazione rispetto agli organismi di volontariato, i quali non conferiscono alcun tipo di utilità economica - neppure mediata - ai rispettivi associati579.

Non si è quindi riscontrato alcun aspetto discriminatorio nel trattamento assicurato all‟attività volontaria, in quanto, trattandosi in modo diverso soggetti

576

Consiglio di Stato, sez. III, 11 novembre 2016, n. 4902, punto 5.2.

577

Ibidem. Sul punto può essere utile richiamare un passaggio della pronuncia Consiglio di Stato, sez. III, 10 agosto 2016, n. 3615, nella quale si è osservato come in realtà anche i servizi di trasporto sanitario in genere restino “comunque connessi alle ragioni di necessità ed urgenza tipiche del settore, dovendo essere i servizi di trasporto, ordinari e non, fungibili ove necessario a far fronte alle emergenze”.

578 _{In questo senso la pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, 10 agosto 2016, n. 3615,}

punto 13.

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giuridici differenti580, si è optato ragionevolmente per un regime di favore nei confronti di quelle organizzazioni fondate sull‟azione spontanea e del tutto disinteressata dei rispettivi aderenti.

Sulla scorta di simili osservazioni, pertanto, è possibile comprendere come, successivamente alla pronuncia “Casta”, l‟interpretazione del giudice amministrativo nazionale abbia nella sostanza seguito - fornendo ulteriori e interessanti precisazioni - il percorso tracciato dal Collegio europeo.

Deve considerarsi, tuttavia, come una simile impostazione si sia collocata sullo sfondo di un quadro regolatorio alquanto complesso e in continuo mutamento, che ha ben presto condotto a rimettere in discussione queste stesse coordinate ermeneutiche sulle quali sembrava ormai assestarsi, alla luce delle interpretazioni della Corte di giustizia, il giudice nazionale.

Ci si riferisce, in particolare, oltre che all‟approvazione del nuovo codice del Terzo settore, che ha dedicato al trasporto sanitario un‟apposita disposizione581, anche alla complessa normativa europea e nazionale in tema di contratti pubblici, che parimenti ha contemplato un regime del tutto peculiare con riguardo alla materia che ci occupa.

I più recenti orientamenti del giudice nazionale582, oltre al dettato codicistico di settore583, hanno da ultimo valorizzato infatti proprio il rinnovato contesto di disciplina nella materia appaltizia e ciò con il precipuo scopo di comprendere la

580

A questo riguardo può richiamarsi anche la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 16 ottobre 2013, n. 5035, punto 5, laddove si è parimenti osservato come, diversamente dalle associazioni di volontariato, in cui l‟impegno dei rispettivi appartenenti non può essere in alcun modo retribuito, le cooperative sociali “hanno, come fine ultimo o prevalente, quello mutualistico, di soddisfacimento dei bisogni dei soci e alla loro base vi è la comune volontà dei membri, di tutelare i propri interessi di consumatori, operatori culturali, ai fini di un possibile inserimento nel mercato del lavoro di soci in quanto persone svantaggiate ecc...”.

581 _{Art. 57, d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117, rubricato “Servizio di trasporto sanitario di}

emergenza e urgenza”. Il comma 1, dedicato in particolare al servizio di trasporto di emergenza e urgenza, così recita: “I servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, aderenti ad una rete associativa di cui all'articolo 41, comma 2, ed accreditate ai sensi della normativa regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l‟affidamento diretto garantisca l‟espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”.

582

Si veda, tra le altre, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1139.

583 _{Sui contenuti innovativi del Codice del Terzo settore, anche con riguardo alle novità}

inerenti i rapporti tra pubblica amministrazione e privato sociale, ci soffermeremo specificamente nel prossimo capitolo, dedicato al complessivo impianto riformatore.

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possibile estensione da riconoscersi ad eventuali deroghe al regime concorrenziale in favore di organismi non lucrativi.

Per questa ragione sembra opportuno analizzare funditus quella peculiare regolamentazione europea e nazionale che in tema di contratti pubblici, oltre a prevedere uno specifico regime dedicato al trasporto sanitario, ha disegnato un più ampio sistema regolatorio volto a riconoscere le specificità degli interessi e degli organismi non lucrativi coinvolti nell‟affidamento di servizi a rilevanza sociale.